Para resolver si las novaciones modificativas de préstamos están o no exentas del AJD, pone el Supremo, en su sentencia 338/2019, de 13 de marzo (Rec. 6694/2017), el acento en la conexión entre hecho imponible con base imponible.
Así, cuando una escritura pública incorpora simplemente modificaciones sobre las cláusulas financieras, debe analizarse si estas deben ser inscritas, y si tienen por objeto cantidad o cosa valuable.
Y habrá de atenderse a las citadas cláusulas financieras en particular, para constatar si cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos, está la misma sujeta o no al gravamen de AJD, extendiéndose la exención del art. 9 de la Ley 2/1994, en exclusividad a las cláusulas relativas al interés del préstamo a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas; determinándose la base imponible en atención al contenido material del hecho imponible, que en caso de la simple novación modificativa de préstamo hipotecario incorporada a escritura pública se concreta en el contenido económico de las cláusulas financieras valuables que delimitan la capacidad económica susceptible de imposición.
Por otro lado, cuando en virtud de la novación se modifican adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras se hace entonces necesario analizar si la base imponible viene determinada por el importe total de la responsabilidad hipotecaria garantizada o tan sólo por el contenido económico de las cláusulas financieras cuya modificación se acuerda. En estos casos, la base imponible se debe determinar en atención al contenido material del hecho imponible, que en caso de la simple novación modificativa de préstamo hipotecario incorporada a escritura pública se concreta en el contenido económico de las cláusulas financieras valuables que delimitan la capacidad económica susceptible de imposición.
Conforme a esta tesis dos son los defectos que el Supremo aprecia en la sentencia de instancia. De un lado es contradictoria la postura del TEAR que justifica la inscribilidad de la escritura y al mismo tiempo da la razón al contribuyente al considerar que las condiciones recogidas en la escritura no tenían por objeto cantidad o cosa valuable, lo que supone centrar todo el debate en el carácter inscribible de la escritura; y por otro, deja sin resolver indebidamente el resto de cuestiones que se habían hecho valer por la contribuyente en la reclamación económico administrativa dirigida contra la liquidación.
Descendiendo al supuesto litigioso la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario modifica el período de carencia, el tipo de interés al promotor, la cláusula tipo de interés variable, las comisiones, el TAE, la cláusula de los gastos a cargo del prestatario, la resolución anticipada del contrato, la previsión posterior de constitución de garantías y los intereses de demora.
Respecto a la cláusula por comisiones, gastos posteriores y gastos a cargo del prestatario, que sin duda son cláusulas financieras, no consta que la garantía hipotecaria se extienda a estos gastos y comisiones por lo que asiste razón al contribuyente cuando afirmó que la escritura no altera la responsabilidad hipotecaria preexistente y que las condiciones financieras que han sido novadas y cuya novación determinó la práctica de la liquidación no cumplen ni el requisito de la inscribibilidad ni el de tener contenido económicamente valuable.
