J. M. Barjola .- Trabajar como camarero, con horarios poco flexibles y hasta altas horas de la madrugada, no es compatible con ostentar la custodia compartida de dos menores de siete y diez años. 

Esta ha sido la conclusión a la que ha llegado, estudiadas las circunstancias del caso, la Audiencia Provincial de Badajoz, en una reciente sentencia de 11 de julio de 2019, con ponente D. Romualdo Hérnandez Díaz-Ambrona. 

La resolución (disponible aquí) se suma a otras sentencias del estilo donde se deniega la custodia compartida a trabajadores que no pueden garantizar el bienestar del menor por las exigencias de sus trabajos. 

El conflicto por los niños

Los menores, nacidos en 2009 y 2012, fueron fruto de una relación de 10 años de convivencia, rota en 2015. 

Tanto el padre como la madre consiguieron rehacer su vida tras la ruptura en diferentes hogares. El padre trabaja como camarero y está soltero, mientras que la madre, limpiadora, está desempleada y convive con su actual pareja, que sí tiene trabajo.

En primera instancia el juzgado decretó régimen de custodia compartida. Sin embargo, la madre alegó que el padre no podía cumplir con sus obligaciones por los duros horarios a los que estaba sometido, típicos en los sectores de hostelería. Asegura que los hijos se han quedado sin ir al colegio varias veces porque el padre se quedaba dormido al tener que trasnochar, y que el informe pericial aconseja de forma clara la custodia exclusiva por los difíciles horarios del padre trabajador. 

Con ello, la Audiencia falla revocar la custodia compartida e imponer una monoparental a favor de la madre, y además, condena al padre al pago de una pensión de alimentos de 150 euros por cada hijo. 

También establece cuál será el régimen de visitas: fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo en invierno, y hasta las 22:00 horas en verano, y martes y jueves, de 18:00 a 20:00 horas en invierno y hasta las 22:00 horas en verano.  

La situación de los menores

Los niños expresaron a la trabajadora social que su intención era pasar más tiempo con su padre, pero sabían que tenía que trabajar y que entendían que no siempre podía. 

Los menores viven en la actualidad con la madre y con su nuevo hermano, nacido en 2018, fruto de la relación de la progenitora y su nueva pareja.

Según el informe de la trabajadora social, el entorno donde ahora conviven es “plenamente satisfactorio” para la vida de los menores. Cabe recordar que, en este tipo de procesos, el interés del menor es siempre el bien jurídico a proteger.  

La argumentación de la Audiencia

El padre defiende ser perfectamente capaz de cuidar de los menores y disponer de medios para poder contabilizar el trabajo de camarero con el rol de padre. 

El progenitor asegura que ejercerá sus derechos como trabajador para flexibilizar sus horarios y exigir conciliación laboral. Así, con la ayuda de los abuelos y de sus hermanas, podrá salvar la situación. 

La Audiencia, no obstante, no es tan optimista. Como recoge la sentencia, los magistrados no dudan de la capacidad del padre para cuidar de los menores. No obstante, visto lo visto, y estudiadas las duras condiciones de horarios de su puesto de trabajo, decide que el padre no puede ejercer la custodia compartida de los dos menores.

El Tribunal recuerda que debe atenerse al estado actual de las cosas, y no a “hechos futuribles” que pueden ocurrir o no, tal y como ha establecido el Supremo y la jurisprudencia menor en numerosas ocasiones. 

Así las cosas, la situación en el momento del conflicto es que el padre está atado a unos horarios imposibles para el cuidado compartido de los menores.

Es indiferente que los abuelos o las hermanas del padre puedan ayudar en su cuidado, o que el trabajador asegure que irá removiendo los obstáculos que surjan y pidiendo flexibilidad en el trabajo para poder cuidar de los hijos. La ayuda de los familiares, recuerda la sentencia, debe ser siempre un complemento, y nunca una sustitución de las obligaciones del padre.

En cuanto a la flexibilización de las condiciones como camarero, la Audiencia declara que no puede decidir ahora sobre lo que pasará en el futuro, algo que ha declarado el Supremo en numerosas ocasiones.