Patricia Esteban.- Los representantes sindicales también están sometidos a los límites de absentismo laboral previstos en el Estatuto de los Trabajadores. Cuando las faltas de asistencia superan los umbrales previstos en la ley, el despido es procedente salvo que existan indicios fundados de que se están vulnerando sus derechos. Así lo establece una reciente resolución del Juzgado de lo Social n.º 3 de Burgos (cuyo texto puede consultar aquí), que avala el cese de un delegado sindical de una empresa cárnica por estar de baja durante nueve días en dos meses consecutivos, y veinticuatro días en un año. En su sentencia, el juez rechaza que la medida hubiera lesionado sus derechos a la libertad sindical, la garantía de indemnidad o a la igualdad. “El hecho de estar afiliado a un sindicato con gran actividad sindical e incómodo para la empresa no es indicio suficiente de vulneración del derecho de libertad sindical del actor”, dice el fallo.

La empresa aplicó la causa prevista en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que permite cesar al empleado que acumule un nivel alto de bajas, aún justificadas. En estos casos no se aplica la prioridad de permanencia de los miembros del comité en la empresa respecto del resto de trabajadores en caso de despidos por causas tecnológicas o económicas establecida en el artículo 68 de la norma laboral.

Riesgo de contagio

El empleado despedido llevaba trabajando como operario en la empresa más de quince años, los últimos siete como delegado sindical y miembro del comité de empresa, actividad por la que presentó denuncias ante la Inspección de Trabajo y participó activamente en reclamaciones y juicios contra la compañía. Verdadero motivo por el que, según el sindicalista, fue despedido. Sin negar las faltas al trabajo, el empleado justificó alguna de estas ausencias. En aquellos casos que se quedó en su casa por estar aquejado de procesos durante los que podía contagiar patógenos al manipular la carne, según afirmó, se acogió a las previsiones del código de buenas prácticas. Además, afirmó, hubo dos días que estaba haciendo uso de su "crédito de horas sindicales".

En su demanda, solicitó la nulidad del cese por vulneración de sus derechos a la libertad sindical e indemnidad, al tratarse de una “represalia” por su “importante” actividad en este terreno. Además, alegó el empleado, había sido discriminado, al tratarse del único caso de despido por este motivo, existiendo más trabajadores que acumulaban estos niveles de baja. Por todo ello pedía 125.000 euros de indemnización. En su defecto, solicitaba la declaración de improcedencia del despido, por falta de preaviso y comunicación al comité sindical.

La compañía, por su parte, justificó el cese en respuesta a la “gran preocupación por los altos índices de absentismo de la compañía en general”. Conforme a los datos aportados, el nivel había subido de un 5,76 % en el año 2017, a un 11,65 % en el primer semestre de 2018, hasta quedarse en un 8,10 % en noviembre de ese mismo año. Estas cifras habían motivado un “plan de lucha” contra el absentismo, por el que se fijó, entre otras medidas, un “plus individual de reducción de absentismo” y la fijación de un nivel de absentismo como criterio para ascender dentro del Pacto de la empresa para el ejercicio 2017 a 2020.

En cuanto a los motivos de la ausencia del empleado, la empresa adujo que su actuación no había sido correcta. En caso de peligro de transmisión de patógenos, y conforme al código de buenas prácticas, debió comunicar la situación para que desde recursos humanos de valorase la posibilidad de encomendarle otro tipo de tareas. Por otro lado, rechazó que se pudieran computar como "horas sindicales" los días en que estaba de baja por enfermedad común.

Dos años y medio de bajas acumuladas

La sentencia rechaza uno a uno los argumentos del trabajador y considera probadas las faltas al puesto de trabajo por enfermedad común (catarros y gastroenteritis). Un total de nueve días en dos meses consecutivos, y veinticuatro en todo el año, lo que superaba los márgenes de absentismo permitidos. Además, según los documentos presentados, el empleado había estado un total de 1.054 días de baja desde 2003 (año de su incorporación), es decir, 2,8 años de los 15 trabajado. Cifras que, según confirma el juez, avalan su despido en aplicación del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Según afirma el juzgador, no existían, conforme a las pruebas presentadas, indicios suficientes que hicieran sospechoso el cese. Como recuerda en su resolución, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional exigen un “principio de prueba” revelador de la existencia de discriminación o vulneración de derechos. No es suficiente con denunciarlo, afirma.

Por otro lado, argumenta, tampoco existe un vicio formal que provoque la improcedencia del despido. Ni la falta de comunicación a los representantes sindicales (tan solo preceptiva en el supuesto de despido disciplinario), ni la ausencia de preaviso (lo que, en todo caso, daría lugar a una compensación económica), desvirtúa, concluye, la validez del cese.

Causa de despido en entredicho

Según recoge la norma laboral, la acumulación de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, puede ser motivo de despido objetivo. Un tipo de cese distinto del permitido por faltas injustificadas al trabajo (incumplimientos contractuales que se identifican popularmente con el absentismo), que pueden motivar el despido disciplinario.

Con el objetivo de proteger la productividad y competitividad de la compañía, el empresario puede despedir al trabajador que alcance un determinado nivel de absentismo. Según exige el apartado d) del artículo 52 del Estatuto, el empleado debe haber faltado el 20 % de las jornadas en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos, siempre que estas faltas supongan el 5 % de las jornadas hábiles del año. Quedan excluidas del cómputo, entre otras, las bajas por maternidad, paternidad, licencias y vacaciones, accidente laboral, huelga, cáncer o enfermedades comunes de más de 20 días de duración.

Se trata de una causa de despido polémica, que ha sido objeto de pronunciamientos del Tribunal Supremo, en especial en lo referente al cálculo de los porcentajes de absentismo. Hay que recordar que la reforma laboral de 2012 facilitó su aplicación al eliminar el requisito de contar con un determinado nivel colectivo de absentismo de la plantilla. Actualmente, su validez se encuentra discutida ante el Tribunal Constitucional, que el pasado mes de julio admitió un recurso de inconstitucionalidad por posible vulneración de distintos derechos fundamentales, como la integridad física, el derecho al trabajo y a la salud de los asalariados.

¿Un repunte de despidos por absentismo?

Durante la crisis, el miedo a perder el puesto de trabajo redujo el gasto de la Seguridad Social en bajas laborales. Sin embargo, los últimos datos aportados por el Ministerio de Trabajo han dado al traste con el plan de revertir la tendencia al alza en el desembolso por esta causa: en el primer semestre de 2019, el gasto en bajas ha subido un 12 %.

Tras la entrada en vigor del registro obligatorio de jornada el pasado mes de mayo (establecido en el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación), cobran protagonismo las sentencias de despido objetivo por absentismo. Este sistema facilitará, al menos teóricamente, la prueba de que los trabajadores han rebasado el número mínimo de faltas exigido por la normativa.