Isabel Desviat.- El artículo 400 del Código Civil, encuadrado dentro del Título III dedicado a la Comunidad de Bienes nos señala que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad junto con el resto de condueños. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, aunque serán válidos los pactos de conservar la cosa indivisa durante un tiempo determinado (diez años), y es posible prorrogar el plazo por nuevo pacto. La acción de dividir la cosa común es, además, imprescriptible (artículo 1965 Cc).

Una cuestión que suele surgir a menudo es la posibilidad de que uno de los cónyuges -al que no se le ha otorgado el uso- quiera proceder a la división del inmueble, bien mediante acuerdo en la adjudicación al otro copropietario con indemnización, o bien mediante su venta y reparto del precio. ¿Puede el cónyuge que no tiene el uso solicitar la división y en su caso su venta? Veamos algunos casos conocidos por nuestros tribunales.

El derecho de uso atribuido al cónyuge no puede verse afectado

El Tribunal Supremo tiene declarado que las viviendas conyugales, que son copropiedad de ambos y cuyo uso ha sido atribuidas a uno de los esposos en la separación o el divorcio, pueden ser objeto de división del artículo 400 del Código Civil. Por tanto, ambas posibilidades pueden compaginarse, pero garantizando y respetando la atribución judicial del uso de la vivienda al amparo del artículo 96 del Código Civil. Esto significa que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial NO pueden ser desalojadas mientras persistan las circunstancias tomadas en consideración para la atribución de su uso.

En este sentido podemos citar la STS 314/2003, de 28 de marzo, que dio la razón al ex marido en su demanda, en la que solicitaba a división de la vivienda. A falta de acuerdo entre los ex cónyuges en la adjudicación a uno de ellos, el tribunal autorizó la venta de la misma en pública subasta, con reparto del precio, y sin perjuicio del derecho a su uso ocupación por parte de la ex esposa.

Así se pronunció también la STS 1123/2008, de 3 de diciembre, prosperando la acción de división planteada por uno de los cónyuges frente al otro. La Sala indicó que es jurisprudencia constante el mantenimiento del derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común, que debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó. Pero cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común al no estar obligados a permanecer en tal situación.

Mantenimiento del uso cuando la vivienda es despacho profesional del esposo adjudicatario

El Tribunal Supremo, en esta interesante sentencia dictada el 27 de febrero de 2012, conoció de una demanda interpuesta por la esposa para la división de la vivienda familiar, cuyo uso fue atribuido al esposo en sentencia de divorcio, dado que en la vivienda desempeñaba su actividad profesional como abogado y que los ingresos que obtenía eran los únicos de la familia. La ex esposa pidió que se la adjudicara el marido y subsidiariamente, para el caso de que éste no admitiera la valoración y no se quedara con la vivienda, se sacara a pública subasta, con la entrega del 50% de su valor a los propietarios. El Juzgado dio en principio la razón a la esposa, pues según su criterio, para que se respetara el derecho de uso, éste debía estar originado en el artículo 96 CC, y en este caso la atribución del uso no tuvo que ver con ningún pacto entre cónyuges, ni fue atribuido al hijo, ni se consideró el interés del marido como el más necesitado de protección, porque se le otorgó al tener allí su despacho profesional (falló a favor de la venta de la vivienda libre de cualquier traba). Finalmente el Supremo -confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial- indicó que si bien nadie está obligado a permanecer en la indivisión, no podía admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se consideró más digno de protección, y por ello se le atribuyó el uso en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que obliguen a reconsiderar su mantenimiento.

No puede condicionarse la división a la finalización del uso de la vivienda

La AP Barcelona, en sentencia de 22 de abril de 2008 dejó claro que las viviendas conyugales cuyo uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges puede ser objeto de la acción del división del artículo 400 CC sin que por ello se vea afectado el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges. Resulta procedente la división de la cosa común, sin que pueda condicionarse a la finalización del uso de la vivienda a favor de la misma. En este caso concreto había finalizado el plazo por el que se había establecido el uso del que constituyó domicilio familiar a favor de la ex esposa, por lo que además su derecho de uso estaba ya extinguido.

Según la AP de Madrid (S. 142/2017, de 19 de abril), no procede imponer a la acción de división otros límites que los establecidos en la sentencia de divorcio, en la que se atribuye el uso de la vivienda, propiedad al 50% de ambos litigantes, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. En este caso el juzgado de primera instancia incurrió en incongruencia, pues acordó el mantenimiento del derecho de uso y disfrute hasta que el hijo alcance la mayoría de edad. El reconocimiento del uso que le atribuye la sentencia de divorcio y la oponibilidad de tal uso frente a terceros, no puede impedir la división de la cosa común y, en su caso, la venta en pública subasta.

La venta en pública subasta no es obligatoria - Acuerdos en capitulaciones patrimoniales sobre la forma de venta

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 9 de mayo de 2014, conoció de la demanda planteada por la ex esposa donde solicitaba la división de la cosa común mediante la venta en pública subasta con la participación de licitadores extraños. Por su parte el ex marido se opuso pues existía un pacto en las capitulaciones matrimoniales donde se acordó que la futura división y venta se realizaría mediante la intervención de un intermediario financiero. La Sala indicó que, no tratándose de una cuestión de orden público, no hay razón para no acoger la forma de liquidación pactada en las capitulaciones por ambas partes, por lo que declarada la indivisibilidad de la vivienda ésta deberá ponerse a la venta a través de un intermediario por el precio de mercado.

¿Y si el uso se concede a los hijos junto con el progenitor custodio?

Esta sentencia, dictada por la AP Madrid el pasado 12 de noviembre de 2015 (LA LEY 191655/2015) examina un caso en el que se interpone una acción de división de la cosa común tras liquidación de sociedad de gananciales (la vivienda adquirida constante matrimonio) cuando el uso del domicilio se ha atribuido a la hija y la esposa que ostentaba su custodia. La Sala hace una distinción entre la atribución de la vivienda a los hijos mientras son menores de edad y una vez alcanzada la mayoría de edad. En el caso enjuiciado En este caso, la hija tenía 24 años y ambos cónyuges estaban conformes en la venta de la vivienda, por lo que no procede establecer en la resolución que acuerda la división de la cosa común, mediante pública subasta, salvaguarda alguna al derecho de uso de la vivienda atribuido en su día en favor de la hija, en cuanto éste ya no existía en los términos que se concedió.

Posibilidad de ejercitar acumuladamente en el proceso de divorcio la acción de división

Según sentencia dictada por la AP de Barcelona el 5 de febrero de 2013 es posible ejercitar de forma acumulada y simultánea en el proceso de divorcio la acción de división de cosa común respecto a los bienes que el matrimonio con régimen de separación de bienes tenga en proindiviso. Es posible ejercitar dicha acción aunque no se haya ejercitado expresamente la acción de división, pues sí se peticionó la venta, lo que implica el ejercicio de la acción de división de un bien común. Insiste además en la conciliación del derecho de división con la atribución del uso.

¿Es posible reducir la pensión compensatoria por la posible venta pactada de la vivienda familiar?

Según el TS (S. 2 Jun. 2015), conoció de un caso en la que se acordó atribuir a la esposa el uso del domicilio familiar e imponer al esposo el pago de una pensión compensatoria de 600 euros mensuales. Con posterioridad el ex marido solicitó en modificación de medidas reducir la pensión compensatoria ante una posible venta futura de la vivienda familiar. El Supremo concluye que no es posible, pues para poder acceder a su petición ha de ocurrir una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias, cuya corrección tiene lugar por el procedimiento de modificación de la medida o medidas adoptadas. Ello no ocurre en un caso como el que se contempla, una hipotética venta futura de la vivienda.