El Supremo avala el desistimiento del contrato para la construcción de la Ciudad de la Justicia porque en la contratación concurría un vicio no subsanable en la fase de preparación que justifica el desistimiento.
El desistimiento no es una prerrogativa de la Administración, sino una potestad reglada, que como tal debe estar basada en razones objetivas; es un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable.
La previsibilidad en la aplicación del derecho no puede alegarse cuando existe una norma que expresamente admite el desistimiento del procedimiento de contratación hasta el momento de producirse la adjudicación, subraya la Sala.
El artículo 155.4 del TRLCSP de 2011 no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación y en el caso comparte el Supremo la apreciación de la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acordar el desistimiento del procedimiento de adjudicación.
Apunta también la sentencia que en relación con las expectativas que pudiera albergar el licitador, no existen actos declarativos de derechos a favor de los licitadores hasta la adjudicación definitiva del contrato, hasta entonces solo tienen meras expectativas, sin que, en consecuencia, el órgano de contratación quede vinculado por la propuesta efectuada por la Mesa de Contratación. En el caso las expectativas que la Comunidad de Madrid hubiera podido generar no son oponibles como consecuencia de que la administración no adoptase la decisión de suspender la adjudicación hasta la eliminación del vicio subsanable.
Agota el Supremo sus argumentos recordando la resolución del TACP de la Comunidad de Madrid de 27 de marzo de 2015, que desestimó el recurso interpuesto por el adjudicatario del inicial contrato contra los pliegos del procedimiento de contratación. No reconoció el derecho a la suspensión administrativa del nuevo procedimiento de contratación antes de adjudicación y para la resolución del contrato inicial, sino que en aplicación del principio de proporcionalidad mantuvo el nuevo procedimiento para que la administración adoptase la solución que considerase conveniente, es cierto que apuntando la posibilidad de la resolución del contrato inicial pero “sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad, entre ellas, la ahora litigiosa de desistimiento del contrato.
