La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2020, ha estalecido que no se puede sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por una de expulsión. 

El fallo ha sido emitido para el caso de un detenido, extranjero senegalés, sin autorización de residencia legal en España, por ofrecer droga a unos agentes de Policía Nacional que patrullaban de paisano. Fue condenado por un delito contra la salud pública, entre otras, a la pena de 1 día de privación de libertad, que en la instancia fue sustituida por la pena expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por plazo de 6 años.

Recurso de casación estimado

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima el recurso de casación porque en las penas inferiores a un año de prisión no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El artículo 89 del Código Penal, en su anterior redacción, sí permitía que las penas privativas de libertad inferiores a seis años fueran sustituidas por la pena de expulsión del territorio nacional, pero tras la reforma, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el precepto actual dispone que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español", sin referencia alguna a la posible sustitución por expulsión de penas de prisión no superiores a un año.

Esta delimitación en cuanto al límite de pena a partir de la cual podrá acordarse la expulsión viene refrendada por jurisprudencia de la Sala que en su sentencia 893/2018, de 31 de mayo, se inclina por estimar que se debe tener en cuenta la pena concretamente impuesta y no la fijada de forma abstracto al delito correspondiente.

Si las sanciones en materia de extranjería tienen su justificación en la prevención de una amenaza contra el orden público o la seguridad nacional, y para la imposición de una sanción lo que debe tomarse en consideración es la amenaza específica que suponga la conducta del extranjero, lo que se concreta en la sanción fijada por el juez penal, las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deben basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no pueden acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

Trasladando esta premisa a la jurisdicción penal, y atendida la actual redacción del artículo 89 del Código Penal, afirma el Supremo que, atendiendo, no las penas asignadas al delito sino a "la pena impuesta", que es la establecida judicialmente en la sentencia, en el caso no era procedente la expulsión del condenado, porque vulnera el principio de legalidad de las penas.