Es inconstitucional y nulo el último párrafo del art. 238 bis LECrim., en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que establece que contra el decreto del Secretario Judicial (actual Letrado de la Administración de Justicia) que resuelve el recurso de reposición no cabe interponer recurso para que conozca del asunto un juez. Este vacío judicial puede dar pie a que se vulneren derechos fundamentales de forma impune.
Así lo ha dictado el Pleno del Tribunal Constitucional, en una sentencia de octubre (151/2020). En ella, concluye que el negar este recurso crea un espacio inmune al control jurisdiccional que vulnera la tutela judicial efectiva.
Como apunta el fallo, en la redacción que viene dada del último párrafo del art. 238 bis LECrim. se excluye todo control jurisdiccional del Decreto del Letrado de la Administración de Justicia que resuelve el recurso de reposición y cierra la posibilidad de una tutela de derechos e intereses legítimos que la Constitución contempla que sea siempre dispensada por los jueces y tribunales, creando un sector de inmunidad del todo contrario al art. 24.1 CE y a lo previsto en el art. 117.3 CE.
Esta exclusión de recurso frente al Decreto priva del acceso al control jurisdiccional de una decisión adoptada en el seno de un proceso penal por un órgano no investido de función jurisdiccional contrariando reiterada doctrina conforme a la cual, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE.
Nueva nomenclatura legal
La cuestión se resuelve en el marco de la moderna oficina judicial, que incluyó en la nueva nomenclatura legal tanto a las "resoluciones judiciales", dictadas por jueces o tribunales, como las de los letrados de la administración de justicia en forma acorde a las previsiones de la Ley Orgánica 7/2015 que determina con carácter general que las diligencias de ordenación y los decretos serán recurribles en los casos y formas previstos en las leyes procesales.
Y tal y como la Fiscal General del Estado argumentó al formular la cuestión, el último párrafo del art. 238 bis LECrim. afecta al régimen de recursos legalmente establecido contra los decretos de los Letrados de la Administración de Justicia en el proceso penal porque impide que, en las decisiones procesales de aquellos en las que resulte afectado un derecho fundamental, sean revisadas por los jueces y tribunales, titulares en exclusiva de la potestad jurisdiccional.
