Una reciente sentencia del TSJ de Madrid ratifica el fallo de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y reconoce la prestación de maternidad, por un hijo nacido por gestación subrogada, a un funcionario que consta como progenitor registral en el Registro Civil del Consulado de España en Kiev (Ucrania). El solicitante es padre biológico de una niña nacida de una madre biológica que renunció a la filiación materna en un caso de gestación por sustitución.

Según la resolución, no se trata de cuestionar la maternidad subrogada, sino del interés superior del menor y de cubrir sus necesidades de cuidado. En este sentido, la única forma de atender la protección del niño es la de permitir en estos casos, el acceso a las prestaciones.

Es cierto que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo, al no estar reconocida la gestación subrogada en la legislación. Ahora bien, argumentan los magistrados, las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, y es innegable que, en la actualidad, la gestación subrogada es una práctica cada día más en uso.

La sentencia dictada previamente por el Juzgado Contencioso-Administrativo se basa en la línea jurisprudencial que pone como factor relevante el interés superior del menor. Teniendo en cuenta dicho principio, y atendiendo a que el menor desde su nacimiento sólo conoce el núcleo familiar formado con su padre biológico por estar, totalmente, desvinculado de su madre biológica, considera que la forma proteger la integración del menor es la de concederle el permiso por maternidad. De este modo, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no puede tener el efecto de privar al menor de determinados derechos establecidos, conforme a la doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por tanto, si tras la gestación subrogada, es el padre con quien forma un núcleo familiar y es quien le presta la atención y los cuidados parentales, reitera el TSJ que debe protegerse ese vínculo y el medio idóneo es mediante la concesión de la prestación de maternidad. De no hacerse así, se produciría una discriminación por razón de filiación contraviniendo el mandato constitucional de protección de la familia y la infancia, concluye la sentencia.