La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso interpuesto por Mediaset contra una sentencia de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción de 196.000 euros impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en julio de 2019, por incluir publicdad comercial encubierta de artículos eróticos de una determinada marca en la serie La que se avecina, una de las series más seguidas. 

El emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos o en programas de entretenimiento, regulado en el artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, aún cuando cumplan los requisitos relativos a la advertencia al espectador o a la ausencia de condicionamiento a la independencia editorial del programa, sí puede ser considerado una conducta infractora consistente en el incumplimiento de la prohibición de realizar publicidad encubierta, tipificada en el articulo 58.8 de la citada Ley General de la Comunicación Audiovisual, cuando de la naturaleza o características de los mensajes publicitarios emitidos pueda inferirse que no se trata de una mera presentación de los bienes o servicios, al ser prominente la finalidad promocional dirigida a la adquisición del producto por parte del público al que le induce a error sobre la naturaleza de la presentación.

Publicidad encubierta

El Supremo tipifica como publicidad encubierta la acción que, partiendo de la emisión de un contenido aparentemente no publicitario -porque en él no se realiza una presentación directa o indirecta de productos-, se combinan otros espacios de telepromoción, que le siguen en la programación del mismo canal, en el que sí se realiza una promoción de productos relacionados con los contenidos tratados en la primera de las emisiones.

Y señala que la prohibición de comunicaciones comerciales encubiertas también alcanza a los supuestos en que el prestador del servicio de comunicación audiovisual utiliza la técnica publicitaria del emplazamiento del producto, regulada en el articulo 17 de la Ley.

La cuestión surge a raíz de la emisión de un capitulo de una serie, cuyas imágenes contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos eróticos de una determinada marca.
Todas las imágenes están conectadas y evidencian claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia a la adquisición de los productos de la marca promocionada, sin que la temática del capítulo de la serie justifique sin más la conducta de promocionar los productos.

Aunque es cierto que se señaliza y advierte del emplazamiento publicitario, la conducta debe calificarse de publicidad encubierta porque los mensajes emitidos alentaban subrepticiamente a la adquisición de los productos ofrecidos.
Insiste la Sala en que el emplazamiento del producto, al principio y final de la serie y en las reanudaciones después del corte publicitario y en los momentos en que se vio de alguna forma la marca, no queda justificada solo por la trama del episodio.

Deslindar el tipo infractor del artículo 58.7, del tipo infractor del artículo 58.8, ambos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, conduciría a desproteger el bien jurídico tutelado derivado de la prohibición de publicidad comercial encubierta, y el Supremo defiende la tesis de la aplicación autónoma de ambos tipos infractores.

El conjunto de imágenes en las que aparecen artículos eróticos y en las que aparece explícitamente la marca, tienen en su conjunto un propósito publicitario, concurre intención publicitaria por parte del prestador del servicio, sin que se trate de un emplazamiento del producto, concluye el Supremo para confirmar la infracción.