Un condenado por abusos sexuales a menores de 16 años no puede atenerse a la aplicación de exclusión del artículo 183 quater del Código Penal si no tiene una edad cercana a la víctima o un grado de desarrollo o madurez física y psicológica entre ambos.

Así lo ha dictado el Tribunal Supremo en una sentencia del 26 de enero. El acusado intentó recurrir pretendiendo la aplicación de la mencionada cláusula, pero la falta de asimetría evolutiva entre la menor, de 13 años, y el acusado, de 21, excluye cualquier consentimiento legitimador en el mantenimiento de las relaciones sexuales. 

Requisitos de aplicación

La cláusula de exclusión exige dos requisitos, uno objetivo, la proximidad de edad entre las personas concernidas en la relación sexual, y otro subjetivo, atinente a la proximidad en el grado de desarrollo o madurez física y psicológica entre ambos.

Según relatan los hechos de la sentencia, la víctima comenzó una relación de noviazgo con el acusado cuando tenía 12 años y seis meses, pero no mantuvo relaciones sexuales hasta los 13 años.  

Teniendo en cuenta las edades de ambos, la Sala ha señalado que aunque el acusado tuviera rasgos de inmadurez emocional, no significa que su nivel se equipare a la misma madurez personal y sexual de una niña de apenas trece años, aunque esta, incluso, a la luz de su desarrollo, pueda considerarse madura.

La Sala de lo Penal ha conlcuido que los estadios de desarrollo y madurez son altamente diferenciados entre ambos, y subrayan que "Azucena –una niña que acababa de cumplir trece años, que estudiaba 1º de la ESO, sin experiencia sexual previa" se quedó en shock cuando fue penetrada por el acusado, un barbero que había tenido problemas con la justicia  –constando una condena como autor de un delito de robo con violencia–.

"No creemos que, en este caso, la menor, de apenas trece años, pudiera ejercer plenamente su autonomía personal y sexual frente a una persona de casi veintiuno, que trabajaba y había tenido experiencias muy alejadas del contexto escolar, de niñez, en el que se desenvolvía aquella con la que decidió entablar una relación personal y sexual", resalta la sentencia.

Sin embargo, la Sala sí estima el recurso de la pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión impunible se redujo a su límite mínimo, de nueve años y un día a doce años de prisión. 

Voyo Particular

El Voto Particular formulado por cinco Magistrados de la Sala han mantenido que la libertad del consentimiento no puede negarse por el simple dato cronológico de no haber alcanzado los 16 años, sino que es en la evaluación de la concurrencia de consentimiento libre –al hilo de esos otros factores contemplados (edad, desarrollo, madurez)– donde se debe enfatizar para valorar la conducta a enjuiciar.

Asimismo, no comparten la reflexión de la sentencia: "si la prueba ha excluido la proximidad por edad y en el grado de desarrollo o madurez que reclama la cláusula de no tipicidad, ello comporta, como consecuencia necesaria, que el consentimiento otorgado por la persona menor de edad para mantener relaciones sexuales con la persona mayor de edad es irrelevante, por inválido". Y añaden que se podrá considerar inválido, pero lo que en ningún caso se podrá afirmar sin otros datos, es que en la realidad, no ha sido libre.