La Audiencia Provincial de Lleida es contundente y desestima la pena impuesta a un acusado al que se le condenaba por la comisión de un delito de 'sexting'. De esta manera, establece un criterio específico para determinar el límite en la comisión de este delito.
En el caso, el acusado y la menor mantuvieron contacto a través de la red social, Instagram, y en una de las conversaciones, el acusado mostró interés en saber que llevaba puesto la menor para dormir, remitiéndole la niña una foto. Al día siguiente, en otra conversación, el acusado le pidió que le enviara una fotografía en bikini, puesto que la supuesta víctima iba a la piscina con unas amigas. La menor tan solo le envió una fotografía en la que aparecían las extremidades inferiores de alguien vestido con una sudadera o pijama. En cambio, el acusado le remitió una foto de un hombre en calzoncillos en la que se adivinaba un pene en erección, y de otra en bañador, sin insinuarle a la niña que le enviara material de contenido sexual y aún menos, el de contenido pornográfico que el tipo exige.
Actos preparatorios
Por tanto, la Audiencia estima que no se puede extender el ámbito de lo punible de forma desmesurada más allá de la mera solicitud de imágenes pornográficas de la víctima, que es lo previsto por el legislador cuya voluntad con la introducción de este delito de sexting fue la de un adelantamiento de la penalización a actos preparatorios del delito de pornografía infantil, con especial énfasis en que basta que el material pornográfico haya sido expresamente solicitado para que, aunque finalmente no le fuera remitido por la víctima menor, se consume el tipo delictivo del art. 183 ter 2 CP (hoy art. 183.2 CP, después de la reforma por LO 10/2022).
Es importante señalar que lo que constituye la acción típica no es solo el envío de material sexual del acusado a la menor, sino a la inversa. Además, las fotografías que pide, de una niña de 12 años en top o en bikini, que ni tan siquiera recibe, no merecen la catalogación de material pornográfico.
El tipo penal no queda consumado solo por el hecho de que el acusado remitiese a la menor la fotografía de un hombre en calzoncillos en la que podía adivinarse una erección, y que ello se hiciere para obtener de ella otras de contenido pornográfico. Aunque tal fotografía es totalmente inadecuada dada la edad de la menor, en ningún momento el acusado le expresó su deseo de que ella le remitiese material de índole sexual, y mucho menos pornográfico.
Grado de tentativa
El tipo del art. 183.2 del CP alude a una petición expresa que el sujeto activo debe haber realizado al menor, es decir, se parte de una conducta exteriorizada, es decir, ese acto dirigido a embaucar al menor debe acompañarse de una solicitud explícita de que este ponga a su disposición las imágenes o materiales pornográficos en cuestión.
Y en el caso, no puede considerarse cometido el delito de embaucamiento o sexting, ni siquiera en grado de tentativa. No aprecia la Audiencia ni un solo inicio de ejecución de la conducta típica sino que la conducta del acusado se mantiene en el ámbito de los actos atípicos preparatorios impunes.
La sentencia concluye recordando la doctrina del Supremo, -STS 120/2009, 9 de febrero-, conforme a la cual, el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos.
