Si la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa, dado que ambos padres tienen asignada la custodia compartida de los hijos habidos y si no consta además que la madre necesite una especial protección, el inmueble debe quedar sometido, en su caso, al correspondiente proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre en su uso, más allá de un plazo prudencial.

Así lo ha señalado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en una sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 (recurso número 164/2014 y ponente señor Arroyo Fiestas).

La misma sentencia declara el derecho del padre a ejercer la custodia compartida, por cuanto no concurre en el caso ninguna razón para desaconsejar dicho régimen, ya que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que los progenitores tienen establecido un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes y teniendo en cuenta, además, la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.

Los hechos

La sentencia de divorcio dictada en día entre las partes, atribuyó la custodia compartida del único hijo habido a la madre, la patria potestad compartida, y estableció el régimen de visitas y vacaciones con el padre; además atribuyó el uso del domicilio familiar al menor y a la madre como progenitora custodia.

La madre reconoce que convive en el domicilio con su actual pareja de manera permanente y con la hija de este cuando al padre le corresponden las estancias y visitas, sin que se acredite qué gastos del domicilio abona por su estancia en el mismo.

El régimen de visitas y estancias del hijo menor con su padre, se ha ido flexibilizando y aumentando y en la actualidad pernocta con su padre todos los miércoles.

El menor se encuentra bien adaptado a la situación, mantiene buena relación con toda la familia, y los allegados a sus padres, y desea pasar más tiempo con su padre.

Entre los progenitores no existe acuerdo en que se comparta la custodia de su hijo.

Con independencia del nombre que los padres den a la situación actual del cuidado de su hijo, lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos, ayudando a que el menor pueda compartir más con sus dos progenitores, y que cada uno de ellos le atiende cuando se encuentra consigo, encontrándose Jeronimo bien adaptado a esta situación, desea estar más tiempo con su padre, sin perjuicio de que no quiera que existan conflictos entre ellos por custodia.

Presentada por el padre demanda de modificación de medidas, en solicitud de que sea atribuida la guarda y custodia compartida y de que se proceda a la desafectación de la vivienda familiar respecto al uso que se le dio inicialmente, al convivir la madre en dicho domicilio con un tercero de forma habitual, estable y permanente en el tiempo, por el Juzgado de Primera Instancia se desestimó la demanda, que fue solo parcialmente estimada en apelación, por lo que el padre recurre en casación.

La sentencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por el actor, con base en los siguientes argumentos, contenidos en los fundamentos de derecho de la sentencia:

"SEGUNDO .- Motivo primero. En cuanto a la guarda y custodia del menor: La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto que no tutela el derecho supremo del menor "favor filii" a mantenerse en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS 1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de julio y 5787/2011 de 21 de julio . La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el menor.

Se estima el motivo.

Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.

De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.

Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que "lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos...".

De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto" ya se viene dando.

Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia prácticamente con ambos progenitores ( art. 90 del C. Civil ), concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO .- Motivo segundo. En cuanto al uso del domicilio familiar: Se interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el art. 477.2.3 º y 477.3 de la LEC habida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se estima el motivo.

Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil , para evitar más litigios."