La Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación en materia de responsabilidad profesional de abogados, revisando la cuantía de la indemnización fijada por la Audiencia Provincial.

La sentencia, de fecha 5 de junio (R.º 187/2010), se refiere a la demanda interpuesta por una arrendataria contra su abogado en reclamación de los daños y perjuicios causados por no haber ejercitado este su derecho de retracto al no interponer la demanda en el plazo de 60 días marcado por la ley.

La demanda fue estimada, concediéndose una indemnización a la demandante en cuantía superior a 200.000 euros en primera instancia, que fue reducida a 50.000 euros por la Audiencia Provincial al considerar que, si bien la acción era viable, el éxito de la demanda era incierto debido a las causas de oposición que podían haber sido alegadas.

La sentencia del TS, de la que ha sido ponente el Sr. Xiol Ríos, considera que la base fáctica de la sentencia recurrida, determinó que la acción era viable, pero no fijó un porcentaje de viabilidad, por lo que el perjuicio de la demandante, dadas las posibilidades de éxito y de fracaso, debía fijarse en un 50 % y no reducirse, como hizo la Audiencia Provincial, en más de un 75%.

La argumentación del TS se centra en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, que es del siguiente tenor:

"TERCERO.- La determinación del importe de la indemnización por perjuicios causados por negligencia del abogado. Control en casación.

A) Como declara, entre las más recientes, la STS de 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007, esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, RC n.º 4185/989, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006, 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003, 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004, 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006, 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001).

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

B) El régimen de recursos extraordinarios establecido en los artículos 468 y 469 y DF 16.ª LEC establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas (por todas, SSTS 16-3-2010, RC n.º 504/2006, 22-3-2010, RC n.º 364/2007, 5-5-2010, RC n.º 556/2006; 5-5-2010, RC n.º 699/2005) de manera que estas, consistentes en la infracción de las normas civiles y mercantiles, son las únicas que se pueden plantear en el recurso de casación, cuya función se contrae a contrastar la correcta aplicación de dicha norma sustantiva al supuesto fáctico declarado probado (STS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006, con cita de AATS de 31 de marzo de 2009, 23 de junio de 2009 y 12 de enero de 2010, y SSTS de 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006, y de 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006). No pueden combatirse en casación los hechos fijados por el tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba, por estar esto reservado al recurso extraordinario por infracción procesal poniendo de manifiesto la infracción de alguna regla legal o la concurrencia de arbitrariedad o de una manifiesta falta de racionabilidad en la valoración que se ha llevado a cabo (SSTS 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001, 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004, ambas citadas por la STS 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004). En suma, dado que la casación no es una tercera instancia, no es posible plantear mediante el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida (SSTS 18 de junio de 2009 RC n.º 2775/2004, 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 y STS 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006, entre otras muchas).

C) La sentencia de apelación como hizo la sentencia dictada por el Juzgado, limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño patrimonial y precisa la sentencia de la AP en su FJ 2 que se trata de indemnizar daños materiales, no daños morales, teniendo en cuenta que el abogado demandado según el FJ 1.º de la sentencia recurrida no negó su falta de diligencia. En consecuencia, partiendo de esta premisa, la AP examinó la pérdida de oportunidad de obtener un beneficio patrimonial por el ejercicio en plazo y forma de la acción de retracto, pues es un hecho probado que la acción era viable, es decir, que se daban los requisitos necesarios para su ejercicio.

Estos hechos integran el conjunto de los declarados probados por la sentencia recurrida y vinculan al tribunal de casación en tanto que no han podido ser desvirtuados por el cauce legalmente establecido a tal fin, constituyendo la base fáctica en que se sustentó el juicio de probabilidad realizado por la AP.
En consecuencia, en el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues no presentó la correspondiente demanda de retracto en el plazo de 60 días y la inactividad del abogado determinó que la recurrente, no pudiese a través del procedimiento legalmente previsto, adquirir la vivienda de la que era arrendataria.

De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.

D) Tras constatar la pérdida de oportunidad procesal, deben analizarse las posibilidades de éxito de la demanda de retracto.

La sentencia recurrida, a cuya apreciación sobre el grado de probabilidades de buen éxito de la acción debe estarse, conduce a la conclusión de la posible prosperabilidad de la acción y esta Sala respetando la valoración probatoria considera acertada esta conclusión, ya que el encargo profesional al abogado se hizo con tiempo más que suficiente para interponer la correspondiente demanda de retracto, pues el 3 de noviembre de 2004, la arrendataria conoció formalmente la adquisición de la vivienda por los compradores que en la escritura de compraventa de 29 de octubre de 2004, requirieron al notario para que notificase a la arrendataria el otorgamiento de dicha escritura. Posteriormente, el 3 de diciembre de 2004, la recurrente acudió a la notaría con los correspondientes cheques para el pago del precio de la compraventa y el impuesto de transmisiones patrimoniales. Y, por tanto, de lo expuesto se deduce que existía una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario como ha quedado expuesto para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.

E) La valoración de la sentencia de apelación se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización por el daño derivado de la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la demanda de retracto. La sentencia valora como daño patrimonial el perjuicio padecido y cuantifica la indemnización en proporción al daño económico que es susceptible de ser apreciado según las posibilidades reales de éxito de la acción.

En el supuesto de autos no puede desconocerse que la acción de retracto era perfectamente viable como reconoció la sentencia recurrida, pero la AP no fijó un porcentaje concreto de posibilidades de éxito de la acción de retracto. Tan solo hizo referencia a los hipotéticos motivos de oposición que hubieran podido formular los demandados, no obstante, redujo el importe de la indemnización concedida por la sentencia de 1. ª Instancia de 200 199,08 € a 50 000 €. De lo expuesto resulta que, al no fijarse por la AP un porcentaje de posibilidades y aludir genéricamente a la incertidumbre del proceso, después de haber afirmado la viabilidad de la acción, esta Sala considera procedente la revisión de la cuantía de la indemnización concedida por la pérdida de oportunidad derivada de la actuación negligente del abogado demandado, valorando el perjuicio causado en la suma de 100 099,54 €, es decir, el 50% de la cifra concedida por el Juzgado de 1.ª Instancia, a tenor de la apreciación de las posibilidades del éxito de la acción, pues, respetando la valoración fáctica hecha por la Audiencia Provincial no puede afirmarse que el porcentaje de posibilidades de fracaso sea superior al de posibilidades de éxito de la acción en el supuesto de que hubiera sido entablada."