La Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 16 de julio de 2014 (recurso número 2249/2013), por la que confirma la condena por prevaricación a una magistrada que, estando de Guardia de Diligencias en un Juzgado, dictó auto adoptando medidas cautelares de precinto de un local comercial sin adoptar ninguna medida de acreditación de los hechos denunciados y sin audiencia del denunciado para, al día siguiente, acordar la administración judicial de la sociedad titular de dicho local, sin mayor motivación, y designando para dicho cargo a un letrado con el que quedó acreditado que tenía amistad íntima.
Más allá del caso concreto, el interés de la sentencia radica en el repaso que realiza sobre la jurisprudencia de la Sala sobre el delito de prevaricación judicial; el concepto de resolución injusta; el alcance de la expresión "a sabiendas"; el contenido del deber de motivación de las resoluciones judiciales y las consecuencias de su incumplimiento, así como sobre las diferencias entre el dolo y el móvil en este delito.
Los hechos
La Magistrada recurrente, titular de un Juzgado de Instrucción de Madrid, se encontraba desempeñando sus funciones en el Juzgado de Guardia de Diligencias de Madrid, cuando se presentó denuncia por parte del socio de una entidad contra otro socio de la misma al que se le imputaban actuaciones calificadas como delictivas, en su condición de administrador de hecho de la referida sociedad.
La actividad de la sociedad estaba centrada en la explotación de una Sala de fiestas, bar y restaurante, de Madrid.
En la denuncia se interesaba, previa comprobación de los hechos en los que se fundaba, la adopción de medidas cautelares y urgentes, a fin de evitar la manipulación y destrucción de documentación, así como el alejamiento del socio denunciado, impidiendo que el denunciado se acercase al denunciante, o acudiere al local objeto de la denuncia o sus alrededores; esta solicitud formulada en la inicial denuncia, fue ampliada en el propio Juzgado de Guardia por el denunciante, interesando que, además, se procediese al precinto del local reseñado, basada en las sospechas fundadas de la destrucción de la contabilidad y asientos contables por personas ajenas a la sociedad.
La Magistrada acusada desde que el Letrado denunciante se personó en el Juzgado y tuvo conocimiento de la denuncia, se posicionó a favor de la misma, y así, se dirigió a la Fiscal de Guardia tratando de convencerle insistentemente de la necesidad y procedencia de llevar a cabo las pretensiones de la parte denunciante. La Fiscal se opuso finalmente a dichas medidas urgentes y cautelares interesadas, al considerar que "estamos ante una denuncia que pide medidas cautelares previa comprobación de los hechos denunciados y esa comprobación no se ha efectuado, máxime cuando está interviniendo Policía Nacional y parece hay otra denuncia por los mismos hechos que debe conocer otro Juzgado", informe que incluía subrayada esa previa comprobación de hechos, no realizada por el Juzgado en momento alguno.
La Magistrada, no obstante, sin haber dado trámite de audiencia al denunciado, ni realizada diligencia de comprobación alguna, dictó sin solución de continuidad, a partir de ese momento, una serie de resoluciones en beneficio de los denunciantes, siendo la primera de ellas el Auto de fecha de 21 de Septiembre de 2.011, acordando el precinto del local, sin fundamentación específica alguna, respecto de la necesidad de dicha medida, pues el único fundamento de derecho, contenía exclusivamente la mención genérica de jurisprudencia constitucional atinente a la adopción de medidas cautelares, en tanto que, en el Antecedentes de Hecho Primero, refería que "por el denunciante se pone de manifiesto y justifica documental la necesidad de tutela judicial inmediata que proteja los bienes de la sociedad denunciante, y evite la impasibilidad de los poderes públicos ante situaciones que hacen presumir la existencia de un flagrante delito societario"; y en el segundo, que las medidas eran solicitadas por el administrador legal de la sociedad, y que iban encaminadas a la mejor protección de la sociedad y los derechos de los socios.
Esa misma tarde compareció ante el Juzgado de Guardia el Letrado del denunciado, al objeto de que fuera informado sobre el precinto local realizado, interesando la entrega de la resolución dictada, y la denuncia formulada; por el mismo se aportó documentación relativa a la denuncia presentada el día anterior ante la Policía que había provocado su intervención, contra los aquí denunciantes, así como el Auto dictado por el Juzgado nº 38 de Madrid, y el Juzgado Mercantil nº6, relativo al conflicto civil existente entre las partes, solicitando expresamente su levantamiento y mostrando abiertamente su disconformidad con la medida cautelar adoptada, por la lesividad y perjuicios que ocasionaba.
Una vez finalizada la Guardia de Diligencias, las instruidas fueron remitidas al Decanato, dentro del trámite ordinario, de acuerdo con las Normas de Reparto, donde se establece que la intervención del Juez Instructor, respecto a la adopción de medidas cautelares penales solicitadas, se limita exclusivamente a decretar su adopción; sin embargo, por la Magistrada se dio orden al agente judicial de que las mismas fueran rescatadas y reintegradas el Juzgado, para ser incorporadas y continuar su tramitación.
Al día siguiente, previa comparecencia del denunciante y denunciado ante el Juzgado, por la Magistrada se dictó Auto, a instancia del denunciante, en el que se acordaba el nombramiento de administrador judicial y levantar el precinto del local, una vez que tomara posesión de su cargo, sin motivación alguna que no fuera la comparecencia de los anteriores, y justificando que el anterior precinto del local había sido adoptado en consideración a los derechos de los 15/20 trabajadores de la entidad. De esta comparecencia no se informó ni dio audiencia al Ministerio Fiscal, ni se puso en conocimiento de la Secretaria Judicial.
Mediante Providencia posterior, y a solicitud del administrador nombrado, se fijaron unos honorarios profesionales de 18.000 euros, con cargo a la sociedad, sin motivación al menos sucinta y dos días después, por Providencia sobre la que no consta solicitud al respecto, por la misma Magistrada acusada se nombraron administradores mancomunados, junto con el anterior, a otras dos personas, una de las cuales era un letrado con quien mantenía una relación de amistad íntima.
El TSJ Madrid condenó a la acusada como autora responsable de un delito continuado de prevaricación del artículo 446.3 CP, en relación con el art. 74.1 del mismo.
La sentencia del Tribunal Supremo
La sentencia reseñada, de la que ha sido ponente el magistrado señor Giménez García, aporta los siguientes argumentos para fundamentar su fallo desestimatorio del recurso de casación:
"Fudamento de Derecho TERCERO: (...) Motivar y fundamentar es dar cuenta en términos comprensibles, de las razones que tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que esta pueda ser conocida no solo por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución concernida, y al respecto no estará de más recordar que la fuerza de la motivación no está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento.
Pues bien, el auto referido constituye un modelo en negativo, es decir es la expresión de la desnuda voluntad de la redactora del auto que escamotea las razones de su decisión con una evanescente y vacía referencia a lo actuado en la comparecencia anterior a la que acudieron denunciante y denunciado y sus respectivos Letrados quienes alegaron desde su opuesta posición lo que tuvieron por conveniente. Nada de eso consta en el único sitio donde se debe hacer consta que es en el auto concernido, sopesando las razones dadas por unos y otros, y determinando el porqué se hicieron prevalecer las del denunciante sobre las del denunciado. Nada se explica. Solo se conoce la decisión fruto exclusivo de la voluntad de la autora de la resolución y no del razonamiento, pues tal no existe, y si la motivación es un imperativo de la razonabilidad de la decisión, su ausencia permite calificar de arbitraria por irrazonable tal decisión." (...)
CUARTO: (...) Con carácter previo hay que recordar que el delito de prevaricación judicial se predica siempre de una o unas concretas resoluciones judiciales analizadas en sí mismas. A los elementos que integran este delito se refieren el f.jdco. tercero de la sentencia que recoge correctamente la doctrina jurisprudencial existente sobre este delito.
Hay que recordar que la prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, por ello, y como bien se recuerda en la jurisprudencia citada en la sentencia objeto del presente control, hay que eliminar los adjetivos de resolución "esperpéntica", apreciable por cualquiera.
Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un aliud respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, se encuentra extramuros del conjunto de opiniones sostenibles en la comunidad jurídica. En palabras de la STS 2/199 de 15 de Octubre, el carácter objetivo de la injusticia supone que "el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho". Por ello, el elemento de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad, porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio de legalidad y su sustitución por las convicciones del Juez, porque la subjetivización del delito de prevaricación nos conduciría a la justificación de cualquier decisión judicial con el argumento de que el autor de la misma --el Juez concernido-- la consideraría justa.
El Juez no puede erigirse en el Tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello supone convertir la voluntad del Juez en el criterio de decisión para resolver el conflicto.
Por ello, el elemento subjetivo del tipo concretado en la expresión "a sabiendas", es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.
En tal sentido, y además de la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida se pueden citar las SSTS de 29 de Junio de 2012; 126/2012; 79/2012; 102/2009; 333/2006; 1243/2009; 129/2008 y 262/2006. En concreto la STS 102/2009 se refiere al Juez territorialmente incompetente que ordenó sin observación del principio de contradicción la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de que por azar, ordenando el Juez al Notario que tenía la cantidad retenida la inmediata devolución del importe del premio sin dilación alguna, caso que tiene evidentes analogías con el caso enjuiciado en el que se acuerda en un primer auto la clausura del local sin practicar ninguna averiguación ni audiencia al denunciado de lo que se decía en la denuncia, seguido de otro auto en que sin motivación alguna se nombra administrador.
En el recurso, se cuestiona la naturaleza prevaricadora de las resoluciones así estimadas en la sentencia porque --se dice en los dos motivos que se estudian-- que no estaría acreditada la amistad íntima de la recurrente con [el letrado designado administrador concursal], y que tampoco estaría acreditado que el expediente estuviera bajo control exclusivo de la Magistrada.
Ambas alegaciones quedan extramuros de las concretas resoluciones judiciales estimadas prevaricadoras, concreta y fundamentalmente de los autos de 21 de Septiembre y 22 de Septiembre de 2011.
El análisis de ambas resoluciones en sí mismas consideradas no deja dudas de la patente arbitrariedad de ambos, del total apartamiento del principio de legalidad y de las injustificables decisiones adoptadas que no encuentran amparo ni soporte en ninguna de las argumentaciones que pudieran ser susceptibles de admitirse en la Comunidad Jurídica.
El auto de 21 de Septiembre es dictado de forma seguida a la incoación de las Diligencias Previas sin previa comprobación de los hechos denunciados, y no deja de ser relevante que en la propia denuncia se solicitaban las medidas cautelares previa la comprobación de los hechos denunciados --pág. 241, Tomo I del Rollo del Tribunal Superior de Justicia--.
Pues bien, en el auto cuestionado sin averiguación alguna y sin audiencia al denunciado se adoptaron tales medidas con una argumentación ciertamente extravagante pues se decía que los hechos denunciados --sin comprobación alguna-- "hacen presumir la existencia de un flagrante delito societario" afirmación cuya justificación se agota en la enunciación y que por otra parte supone un concepto desconocido de "flagrancia".
El auto de 22 de Septiembre dictado después de concluir la Guardia e incumpliendo el deber de remitir las Diligencias al Decanato para reparto --extremo al que ya se ha dado respuesta en el fundamento anterior--, y por tanto con un claro quebrantamiento de tales normas de reparto que solo evidencian el deseo de mantenerse la instrucción de la causa cuando ya no era competente, se acuerda el levantamiento del precinto del local y sin otra justificación que una hueca referencia a la comparecencia efectuada antes --con asistencia de la denunciante y denunciada y de sus Letrados-- pero sin argumentar nada se acuerda el nombramiento de un administrador.
En relación a esta cuestión de la referencia a la "anterior comparecencia" ya nos hemos pronunciado también en el anterior motivo.
En definitiva, nos encontramos con los autos dictados en los días consecutivos, en el primero sin averiguación alguna y sin audiencia al denunciado se acuerda el precinto del local y otras medidas cautelares y por toda argumentación se habla de un presumible delito flagrante societario, y en el siguiente, sin motivación alguna se levanta el precinto y se nombra administrador, y asimismo --y es curioso-- en este segundo auto de 22 de Septiembre se trata de completar. o de suplir la motivación del primer auto al decir que:
"....En su momento estas medidas fueron acordadas fundamentalmente en consideración a los derechos de los 15 y/o 20 trabajadores de la entidad...." respecto de los que ninguna referencia se hacía en la denuncia inicial.
Es patente que ambos autos son clara y absolutamente prevaricadores porque solo responden a la voluntad de la Magistrada recurrente situándose extramuros de cualquier argumentación admisible jurídicamente, manifiestamente injusta y exteriorizadora de una arbitrariedad. (...)
[En el delito de prevaricación] el móvil no forma parte del tipo, puede ser una explicación --que no justificación-- pero en todo caso el delito es independiente al móvil que guiará la acción del autor.
El delito de prevaricación del que se ha condenado a la recurrente es un delito doloso porque el dictado de las resoluciones fue a sabiendas de situarse las mismas extramuros de cualquier razonamiento admisible jurídicamente, siendo solo exteriorizadoras de la voluntad de su autora que como experta en derecho conoció tal apartamiento.
Cuestión distinta, es el móvil que actuará como motor para tales actuaciones. En todo caso como acaba de decirse, dolo y móvil son conceptos distintos. El dolo se integra en el tipo penal --a sabiendas-- el móvil, entendido como fin último apetecido por el autor del delito es ajeno al tipo, y puede explicar --que no justificar-- el porqué de la actuación judicial. (...)
El recurrente estima que cuestionando el móvil desde las dos perspectivas indicadas: sobre la amistad íntima y sobre la ocultación de los autos, se estaría cuestionando la realidad de la prevaricación, cuando no es así como ya se ha dicho.
En relación a la cuestión de la amistad íntima de la Magistrada recurrente con el Letrado JC , estima la recurrente en el motivo primero que la conclusión que en tal sentido se hace en la sentencia, carece de todo apoyo probatorio a lo que dedica los folios 8, 9, 10 y 11 arribando a la conclusión de que tal afirmación es arbitraria y está situada extramuros de los criterios de una ponderación razonable, y, además, se seleccionan los testimonios que apoyarían tal versión ocultando o silenciando los adversos.
De entrada, hay que decir ya que la expresión "amistad íntima" no supone necesariamente que tal intimidad se haya llevado a compartir habitación, de forma que la ecuación amistad íntima sea "igual a compartir habitación con lo que ello supone un reduccionismo inadmisible". Basta recordar que la LOPJ entre las causas de abstención cita la de "amistad íntima" --art. 219-9º-- sin que tal causa incluya la cohabitación. Por ello la censura que se hace en el motivo al informe de la policía judicial en el que se afirma que ambos compartieron habitación frente a la declaración del director del hotel concernido que manifestó que no se compartió habitación, carece de toda relevancia desde la obviedad de que no toda amistad íntima supone cohabitación, ni incluso también se podría añadir que la cohabitación tampoco supone por sí misma una amistad íntima.
