El Diario Jurídico La Ley de hoy recoge una sentencia de la Sala de lo Civil del TS, de fecha 20 de mayo de 2013 (recurso n.º 801/2011), que descarta la potestad del presidente del consejo de administración de una sociedad anónima de levantar la sesión del consejo para evitar que este aborde uan cuestión que le afecta directamente, como es la de su destitución.
Los hechos del caso son los siguientes: convocada reunión del consejo de administración de la sociedad demandada, una vez iniciada la misma, a instancia del secretario del consejo, se discutió la incorporación, a los temas a tratar en la reunión, de la redistribución de cargos dentro del propio consejo. La mayoría de los consejeros votaron a favor, pero el presidente consideró que no podía discutirse en esa reunión, sino que debía serlo en la siguiente, pues no había sido incluido en el orden del día con antelación suficiente. Por esa razón, dio por concluida la reunión, se marchó y, más tarde, convocó otra sesión con los temas solicitados por los otros consejeros. En ausencia del presidente, el resto de consejeros continuaron la reunión y adoptaron el acuerdo de cesar al presidente del consejo nombrando uno nuevo. Es este acuerdo el impugnado en la demanda formulada por el presidente cesado.
El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda por caducidad de la acción. La AP compentente entendió que la acción no estaba caducada y, respecto del fondo del asunto, estimó la apelación y con ello la impugnación del acuerdo, pues consideró que el acuerdo se adoptó fuera de la reunión del consejo, cuando ya había terminado, por lo que debía considerarse inexistente. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la sociedad demandada y desestima la demanda.
Los principales argumentos de la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Sancho Gargallo, son los siguientes:
"Recurso de casación
8. Formulación del segundo motivo casación . El segundo motivo de casación, que fue el único admitido, denuncia "la infracción del art. 57 LSRL , que establece que serán los estatutos sociales los que regularán las reglas de constitución, funcionamiento y adopción de acuerdos por mayoría de las reuniones del consejo de administración".
En el desarrollo del motivo se argumenta que, ni este art. 57 LSRL , ni la normativa reguladora de la junta general que pudiera entenderse aplicable por analogía, como tampoco los estatutos sociales, conceden al presidente del consejo de administración la facultad de levantar unilateralmente, en beneficio propio y en contra del criterio
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
9. Estimación del motivo . Conforme al art. 57 LSRL, norma aplicable en el momento en que se celebró la sesión del consejo de 29 de octubre de 2009, en un supuesto como el presente en que el órgano de administración se confía a un consejo de administración, corresponde a los estatutos establecer su régimen de organización y funcionamiento, que debe comprender, en todo caso, "las reglas de convocatoria y constitución así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría". El art. 11 de los estatutos de la sociedad prevé que "el consejo se reunirá siempre que lo solicite un consejero o lo acuerde el presidente o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo". Y añade que "el presidente y, en su defecto el secretario, convocará a los miembros del consejo de administración (...) con un plazo mínimo de 7 días a la fecha fijada para la celebración de la correspondiente sesión, en la que se hará constar la fecha, hora y lugar de la celebración, en su caso, el orden del día previsto...".
Legalmente, el orden del día o la relación de temas a tratar, al contrario de lo que ocurre en la junta de socios ( art. 46.4 LSRL ), no constituye un requisito esencial para la validez de la convocatoria del consejo. Consecuentemente, en principio, la validez de la convocatoria no queda supeditada a la inclusión de los asuntos que forman el orden del día, de forma que pueden ser tratados todos los asuntos que el consejo considere oportunos. Este distinto tratamiento legal de la junta y del consejo se justifica por las peculiaridades de uno y otro órgano, y en concreto porque el dinamismo propio de la gestión empresarial exige agilidad en la toma de decisiones, lo que no es compatible con la exigencia del previo anuncio del orden del día de las reuniones con una antelación mínima. De este modo, aunque los estatutos prevean, como en este caso, que pueda existir un orden del día, sin llegar a imponerlo necesariamente, puede tratarse en cada sesión cualquier cuestión que el propio consejo, por mayoría, decida abordar.
Cabría que, por la remisión contenida en el art. 57 LSRL , los estatutos previeran como exigencia ineludible la convocatoria de la sesión con un orden del día, bajo la sanción de ineficacia de los acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en dicho orden del día, pero este no es el caso. La previsión estatutaria tan sólo contempla la posibilidad de que se incluya un orden del día en la convocatoria, sin que éste constituya una exigencia necesaria para que se pueda discutir un asunto en la sesión y adoptar un acuerdo sobre el mismo.
10. Por otra parte, forma parte de la capacidad autoorganizativa del consejo de administración la designación y revocación del Presidente, salvo que los estatutos prevean otra cosa. Y ello no solo en el caso de las sociedades anónimas, por la previsión que en tal sentido se recoge en el art. 141 TRLSA , sino también cuando se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, como es el caso. Aunque la LSRL no lo prevea expresamente en su art. 57 LSRL , conforme a la remisión contenida en el art. 192.2 RRM , resulta de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada lo dispuesto, entre otros preceptos, en el art. 146.1 RRM . Esta norma reconoce la facultad de revocación que respecto de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario corresponde al órgano de administración.
Consiguientemente, convocada como fue la reunión del consejo para el día 29 de octubre de 2009, con un determinado orden del día, cabía que una vez constituido el consejo, por mayoría se decidiese discutir cualquier otro asunto no incluido en la convocatoria, que en realidad fue lo ocurrido en el presente caso. Tal como ha quedado acreditado en la instancia, antes de que el presidente diera por concluida la junta, los consejeros que representaban la mayoría del consejo propusieron, a través del secretario, que se discutiera la remodelación de los cargos dentro del consejo, a lo que se opuso el presidente. En este contexto, en que los consejeros pretendían remover del cargo de presidente a quien lo era hasta entonces, constituye un abuso de facultades por parte del presidente, que también podía calificarse de contrario al interés social, evitar su destitución mediante la decisión de levantar la sesión. Formalmente, le corresponde al presidente convocar la reunión, dar por constituido el consejo, presidirlo y concluirlo, pero no puede abortar la toma de una decisión que le afecta directamente, levantando la sesión, cuando la mayoría de los consejeros había votado a favor de la discusión de este asunto.
Lo argumentado hasta ahora conduce a que estimemos la casación, consideremos procedente la desestimación de la apelación y, por ello, confirmemos la desestimación de la impugnación de acuerdos del consejo adoptados en aquella reunión del 29 de octubre de 2009."
