La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha hecho pública una sentencia, de fecha 15 de enero de 2014 (recurso núm. 758/2012), por la que da la razón a una mujer homosexual que venía reclamando el poder inscribir como propio al hijo que tuvo su pareja mediante técnicas de reproducción asistida.
Dicha posibilidad le había sido negada a la recurrente por la Audiencia Provincial de Toledo porque implicaba la aplicación con carácter retroactivo de la legislación que permite la filiación a favor de dos mujeres casadas y en este caso no lo estaban.
Previamente, esta misma Sala otorgó en el año 2011 a esta mujer el derecho de visitas sobre el niño en su condición legal de 'allegada'. La demanda posterior planteada por esta mujer contra la que fuera su pareja durante más de diez años, que ha dado lugar al recurso de casación, fue estimada en primera instancia atendiendo a que el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres durante los tres primeros años de vida del menor.
El Alto Tribunal ha atendido al artículo 131 del Código Civil, que permite a "cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado", es decir, que haya ejercido como en este caso de madre del menor por un periodo determinado.
Aunque estas mujeres no estuvieran casadas, la Sala considera que esta 'posesión de estado' resulta acreditada cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso planteado.
Considera probado "el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas".
El Tribunal Supremo indica en su sentencia que pese a que la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida exige a las homosexuales que exista matrimonio con la madre biológica, existe compatibilidad entre el Código Civil y los principios inspiradores de la ley mencionada.
La sentencia del TS
Los argumentos de la sentencia de la Sala Primera, de la que ha sido ponente el magistrado señor Orduña Moreno, se contienen en los fundamentos de derecho segundo y tercero, que son del siguiente tenor:
"Recurso de casación. Acción de filiación no matrimonial. Posesión de estado como presupuesto de legitimación y medio de prueba. Razón de compatibilidad con los principios de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Interés legítimo para el ejercicio de la acción.
SEGUNDO.- 1. Al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, el recurso de casación se articula en único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 131 del Código Civil en relación con el artículo 7.3 de la LTRHA de 26 de mayo de 2006.
Alega la recurrente la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años: el apartado tercero del 7 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, introducido por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la mención relativa las sexo de las personas. Indica también que infringe el contenido de la STS del Pleno de 12 de mayo de 2011, que ratificó la de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de abril, rollo 385/2007, que reconoció al recurrente la constante posesión de estado y fija la vía del ejercicio de las correspondientes acciones del artículo 131 CC, sin que el Alto Tribunal denegase expresamente la aplicación del artículo 131 CC al supuesto planteado, ya que únicamente se limitó al cauce establecido para parientes y allegados, configurando al mismo como derecho
de relaciones personales.
Argumenta el recurrente que la sentencia recurrida, al establecer, como única posibilidad, para que se dé la filiación por naturaleza en las parejas del mismo sexo, que estas estén casadas antes del nacimiento del menor, produce una discriminación entre los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, fruto de una relación de hecho, de los hijos nacidos dentro del matrimonio formado por persona del mismo sexo. Y entiende la recurrente jurídicamente necesario fijar a nivel casacional la cuestión debatida y su ajuste a la legislación reguladora de tal situación, teniendo en cuenta la Ley que posibilita el acceso a una forma de filiación por naturaleza distinta a la contemplada en el Código Civil.
En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.
1. En este sentido debe puntualizarse, ab initio (desde el inicio), que la perspectiva de análisis que debe proyectarse sobre la cuestión de fondo, apuntada anteriormente, no tiene por objeto la valoración de la posesión de estado de filiación, considerada en sí misma, ya como medio de determinación de la filiación, propiamente dicho, o bien como título de legitimación de la misma, se encuentre o no previamente determinada, sino que se centra, mas bien, en las facetas o funciones que esta figura desempeña en el curso de la determinación judicial de la filiación, particularmente dispuesto en orden a la acción de reclamación de filiación no matrimonial ejercitada; esto es, en la posesión de estado como presupuesto para la legitimación del ejercicio de la acción, (artículo 131 del Código Civil) y en su papel o función de medio de prueba de la filiación reclamada (artículo 767.3 LEC).
2. Desde esta perspectiva, y a los efectos de la fundamentación que aquí interesa, también debe de precisarse el contexto valorativo objeto de interpretación. En este sentido, la posible razón de compatibilidad que cabe plantearse entre la figura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida, Ley 14/2006, de 26 mayo, habida cuenta de la remisión en materia de filiación a las leyes civiles, salvo las especificaciones propias de la ley, no se circunscribe a la posible aplicación del artículo 7.3 de la
normativa, tal y como quedó configurado con la modificación introducida por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, esto es, ya respecto de su aplicación retroactiva al caso que nos ocupa, o bien desde el alcance conceptual que brinda al consentimiento de la mujer casada como título de determinación legal de la filiación, en sí mismo considerado, sino que debe referenciarse, con mayor amplitud, en los principios que inspiran su regulación en el marco constitucional de las acciones de filiación.
3. En este contexto interpretativo no cabe duda que dicha razón de compatibilidad viene informada, entre otros, por los principios constitucionales de igualdad de los hijos o de no discriminación por razón de filiación o nacimiento (artículos 14 y 39.2 CE), de protección de la familia, de los hijos (integral) y de las madres con independencia de su estado civil (39 CE), de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad (artículo 10 CE), así como por la debida ponderación, cada vez mas primordial, del interés
superior del menor.
En relación con la posesión de estado, figura que ya resultó reforzada tras la Reforma de Derecho de Familia de 1981, el carácter informador señalado se proyecta tanto sobre su posible definición, como respecto de las funciones que jurídicamente desempeña. Cuestión que, al margen de otras posibles consideraciones, determina que la valoración de sus respectivos requisitos de aplicación no resulten delimitados ya en orden a un determinado tipo de filiación, caso de la matrimonial, o bien de la necesaria subsistencia de una previa relación biológica de generación. Extremos también apreciables, como mas adelante se expone, respecto de la valoración jurisprudencial del "interés legítimo" que sustenta la legitimidad del ejercicio de la acción (artículo 131 del Código Civil).
Con mayor incidencia, SSTC 116/1999, de 17 de junio, de 6 de noviembre de 2012 y STS de 12 de mayo de 2011, resultan extrapolables estas consideraciones al contexto de la filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida, particularmente del carácter no exclusivo ni excluyente del hecho biológico, como fuente o causa de la filiación, y en favor del protagonismo de los consentimientos implicados como elementos impulsores de la determinación legal de la filiación en estos casos.
Por tanto, la conclusión que debe extraerse de este contexto valorativo, avanzando en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 (núm. 740/2013), no es otra que la plena razón de compatibilidad de ambas normativas en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo
nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada.
4. Esta consideración o razón de compatibilidad, como ya se ha apuntado, resulta también relevante a la hora de abordar el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que se deriva de la posesión de estado. En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada.
Viabilidad de la acción y protección del interés superior del menor.
TERCERO.- 1. En el presente caso, conforme a los planteamientos de la cuestión ya expuestos, esta Sala no comparte la interpretación normativa que la sentencia recurrida realiza sobre el alcance de los hechos acreditados en orden a no estimar acreditada la posesión de estado alegada, de ahí que deba procederse a su revisión y pertinente estimación. Así, en primer término, en relación con la legitimación activa que de un modo amplio rige para el ejercicio de la acción (artículo 131 del Código Civil) ya ha resultado justificado
el interés legítimo de su interposición sobre la base de los hechos y pruebas aportadas, sin que resulte necesaria la impugnación de la filiación ya determinada en favor de la madre biológica, pues no resulta contradictoria con la que se pretende reclamar; la ya citada STS de 5 de diciembre de 2013.
En segundo término, hay que señalar que la sentencia de Pleno de esta Sala, de 12 de mayo de 2011 (nº 320/2011), que la propia sentencia recurrida trae a colación como antecedente necesario del presente caso,
conforme también a lo constatado por ambas instancias en dicho procedimiento, declara unos hechos reveladores de la posesión de estado ahora alegada, entre otros, que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo desde su nacimiento fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía. Hechos no desacreditados por la sentencia recurrida que reconoce, conforme a lo probado en autos, "que tanto la madre biológica como la demandante se han preocupado del menor con igual dedicación" o que resulta acreditado que "durante un tiempo actuó como madre". En definitiva, hechos reveladores del "tractatus" como elemento impulsor de la posesión de estado, particularmente en los supuestos de reclamación de filiación no matrimonial, como en el presente caso (SSTS 17 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 2003).
Frente a ello, las consideraciones de la sentencia de Apelación se aparta de la esencia del objeto de debate, pues que la sentencia de Pleno citada, de 12 de mayo de 2011, considere que "la demandante no es la madre del menor" es una consecuencia lógica de la pretensión ejercitada en su momento, que no fue la reclamación de la filiación, sino el derecho de visitas, previamente establecido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera. En parecidos términos, respecto de la referencia de la citada sentencia a la inaplicación del artículo 7.3 de la LTRHA que en el presente caso, tal y como se ha justificado, resulta innecesaria en el curso de la acción de filiación no matrimonial aquí interesada.
2. Por otra parte, y como también se ha puntualizado, el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el
Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor (STS
de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor.
A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación
realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica.
Pues bien, en el presente caso, y en orden a la viabilidad de la acción ejercitada, debe concluirse, a la luz de los informes técnicos realizados, que ambas facetas concurren de forma positiva en la relación de familiaridad del menor con la demandante."
La sentencia cuenta con el voto particular de tres magistrados, según el cual el asunto debió desestimarse por falta de respeto al hecho probado de la inexistencia del consentimiento de la recurrente al uso de las técnicas de reproducción asistida de su pareja, circunstancia que estos jueces consideran relevante para la diferenciación de otros casos resueltos por la Sala. (EUROPA PRESS y Redacción).
