La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha dictado una sentencia, de fecha 23 de marzo de 2015 (recurso número 1882/2013, ponente señor Cudero Blas), por la que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Cataluña de 25 de marzo de 2013, que declaró conforme a Derecho una modificación de la Ordenanza municipal de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadadana de Barcelona, que prohibía el nudismo y el uso de bañador o ropa similar en los espacios públicos de la ciudad, estableciendo las correspondientes infracciones administrativas.
El TS establece que la actitud personal consistente en estar desnudo en un espacio público no constituye manifestación del derecho fundamental a la libertad ideológica previsto en el artículo 16 de la Constitución. Por eso, la entidad local puede limitar el ejercicio de tal actividad, prohibiéndola y sancionándola administrativamente, por estar habilitada por la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y por afectar directa e inmediatamente a las relaciones de convivencia de interés local a las que esa norma se refiere.
Dicha limitación a la conducta de las personas y las infracciones previstas en la Ordenanza municipal recurrida no pueden reputarse discriminatorias, ni contrarias a los principios de legalidad y tipicidad.
No así, sin embargo, determinadas expresiones contenidas en la misma Ordenanza (como "casi desnudo", "casi desnuda" o "con ropa similar al bañador"), por excesivamente inconcretas e indeterminadas, lo que resulta contrarias a los principios de legalidad y tipicidad.
Los argumentos del TS
El fundamento de Derecho Tercero de la sentencia señala (los subrayados son nuestros):
" ... el debate sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de la Ordenanza municipal recurrida no puede centrarse exclusivamente en determinar si el nudismo constituye una verdadera ideología o si, por el contrario, nos hallamos ante prácticas, actitudes o formas de relacionarse con la naturaleza más o menos admitidas o discutidas socialmente.
Para centrar adecuadamente la cuestión litigiosa hemos de partir de los términos de la resolución impugnada, en la que, tras fundamentar la regulación “en la protección del derecho de las personas que utilizan el espacio público a no sufrir molestias como consecuencia de la falta de respeto a las pautas mínimas generalmente admitidas en relación con la forma de vestir de las personas que igualmente están o transitan por el espacio público” (artículo 74), se dispone literalmente lo siguiente:
1. “Queda prohibido ir desnudo o desnuda o casi desnudo o casi desnuda por los espacios públicos, salvo autorizaciones para lugares públicos concretos, mediante Decreto de Alcaldía” (artículo 74.bis.1).
2. “Asimismo, queda prohibido transitar o permanecer en los espacios públicos solo en bañador u otra prenda de ropa similar, salvo en las piscinas, las playas u otros lugares donde sea normal o habitual permanecer con esta prenda de ropa. La prohibición a la que se refiere este apartado no es de aplicación en los paseos marítimos, ni a las calles ni vías inmediatamente contiguas a las playas o en el resto del litoral” (artículo 74.bis.2).
3. “La realización de la conducta descrita en el primer apartado del artículo anterior será considerada infracción leve, y será sancionada con una multa de 300 a 500 euros” (artículo 74.ter.1) y “la descrita en el segundo apartado del artículo anterior será considerada infracción leve, y será sancionada con una multa de 120 a 300 euros” (artículo 74.ter.2).
4. “En ambos supuestos los o las agentes de la autoridad recordarán en primer lugar a las personas infractoras que su conducta está prohibida por la presente Ordenanza y solo si la persona persiste en su actitud se procederá a la formulación de la denuncia pertinente” (artículo 74.ter.3)."
A juicio de la Sala, cuando el primero de los preceptos citados prohíbe “ir desnudo o desnuda por lo espacios públicos” y cuando define como infracción leve esa misma conducta no está condenando, restringiendo o limitando las creencias o las opiniones de los ciudadanos en relación con el naturismo. Lo que hace la Ordenanza en este particular es mucho más simple: prohíbe la desnudez en los lugares de uso público general del territorio municipal y tipifica como infracción leve el incumplimiento de esa prohibición.
Desde esta perspectiva, no entendemos que el derecho a la libertad ideológica contenido en el artículo 16.1 de la Constitución resulte afectado en el supuesto que analizamos ni, por tanto, que la Ordenanza en estudio afecte a la dimensión externa de tal derecho fundamental (es decir, al agere licere o facultad de actuar con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción, compulsión o injerencia de los poderes públicos), pues no puede compartirse la idea de que “estar desnudo” en cualquier espacio público constituya, sin más, la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias o que la desnudez misma deba ser entendida como un auténtico derecho ejercitable en todo lugar público. Ni qué decir tiene que tampoco puede defenderse la existencia de un derecho fundamental a deambular, transitar o estar en esos lugares “en bañador”, pues no se alcanza a entender qué libertad fundamental se ejercita, necesariamente, vestido con dicha prenda.
Y por eso mismo no puede defenderse con éxito que resulten de aplicación al caso los argumentos contenidos en la sentencia de este Tribunal de 14 de febrero de 2013 (recurso de casación núm. 4118/2011), pues en el supuesto analizado por la Sala en dicha sentencia estaba en cuestión el uso de una determinada vestimenta (el velo), que fue considerada expresión directa e indubitada de un determinado sentimiento religioso, claramente conectada con la dimensión externa del derecho fundamental a la libertad religiosa y, por ello, inmune a la limitación, restricción o prohibición de uso que una Ordenanza municipal había establecido, al considerar que solo la ley, respetando el núcleo esencial de ese derecho, podía establecer alguna regulación sobre la materia."
Cuarto: "... el derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la Constitución respecto de quienes no comparten lo que una de las recurrentes llama “moral pública oficial”. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante en relación con el título competencial que autoriza al Ayuntamiento a aprobar una Ordenanza como la que nos ocupa, no podemos olvidar que las Entidades Locales tienen potestad para “la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y el uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos” (artículo 139 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre), sin que pueda negarse, por obvio, que el Ayuntamiento puede ejercitar en relación con los espacios públicos municipales las competencias que el ordenamiento le otorga para garantizar aquellas relaciones de convivencia. No se pretende con tal regulación, como se defiende, establecer un concepto oficial de moral, ni imponerlo coercitivamente a quienes no lo comparten. Se trata, simplemente, de asegurar unas condiciones de uso de los lugares públicos que reúnan unos mínimos de aceptación por los residentes y visitantes de la ciudad.
Dicho esto, parece evidente que ha de reconocerse a la Corporación municipal, integrada por los representantes que los ciudadanos han elegido democráticamente, la capacidad de acotar el concepto “relaciones de convivencia”, estableciendo para ello las medidas que impidan su perturbación con la finalidad última de asegurar la tranquilidad de los ciudadanos y el libre ejercicio de sus derechos. Ese es el mandato contenido en la ley al que debe atemperarse la actuación municipal, ajustándose en todo caso a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo perseguido (artículo 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local).
Desde esta perspectiva, no puede tacharse de discriminatoria una resolución que determina que en los espacios de uso público no se puede practicar el nudismo habida cuenta de la utilización general y mayoritaria de dicho espacio, de la necesidad de preservar la convivencia pacífica y del hecho, que entendemos notorio, de que la práctica del nudismo en esos espacios públicos dista mucho de ser, en el momento actual, aceptada con el grado mayoritario que las recurrentes pretenden, pues los datos que aporta al respecto la recurrente sobre el supuesto carácter residual del rechazo al naturismo se limitan a una encuesta elaborada por un periódico con una muestra de 10.000 personas, extremo insuficiente como para entender que concurra esa clara mayoría de aceptantes. ...
En definitiva, consideramos que acierta en ese punto la sentencia recurrida cuando rechaza la infracción del principio de igualdad dado que la medida controvertida, proporcional y razonable, ha sido adoptada por el órgano que ostenta la legitimidad democrática para ponderar el estado de opinión social y su proyección en la regulación de la convivencia. ..."
Sexto: "... En contra de lo afirmado en el escrito de interposición, la infracción administrativa prevista en la Ordenanza no supone reinstaurar en nuestro ordenamiento jurídico el delito de escándalo público, ni penalizar una conducta que es expresión de un derecho. Insistimos en los argumentos anteriores: si la prohibición y la consiguiente infracción no cercenan el derecho a la libertad ideológica, el Ayuntamiento ostenta competencia, en los términos previstos en los preceptos citados de la Ley de Bases de Régimen Local, para intervenir de manera proporcionada y no discriminatoria esta actividad (la de ir desnudo en el espacio público de su territorio) y para establecer tipos infractores con el objetivo de preservar las relaciones de convivencia, la tranquilidad de los ciudadanos y el pacífico ejercicio de sus derechos. ..."
Octavo: " ... Es doctrina reiterada de esta Tribunal la que señala que “las exigencias dimanantes de los principios de tipicidad y seguridad jurídica son compatibles con el empleo de cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial (...), y no vedan, ni siquiera en el ámbito prohibitivo o sancionador, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados siempre que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de manera que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas prohibidas” (sentencia de esta misma Sección de 15 de febrero de 1999). De este modo, cuando la tipificación de infracciones se efectúa a través de conceptos jurídicos indeterminados recae sobre la Administración sancionadora el deber de razonar y motivar de manera suficiente que los hechos imputados conforman adecuadamente el tipo infractor, de suerte que la originaria indeterminación exigiría del órgano administrativo competente una mayor precisión en la subsunción de las conductas en la correspondiente falta o infracción administrativa.
En el caso analizado, entendemos que el motivo de recurso debe prosperar en relación con las expresiones “casi desnudo” y “casi desnuda” del artículo 74.bis.1 de la Ordenanza y “otra prenda de ropa similar” al bañador del artículo 74.bis.2, pues, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, no resulta factible determinar con un mínimo grado de precisión las concretas características de las conductas que se sancionan.
Y ello aun aceptando la dificultad de acotar, con la necesaria generalidad que debe acompañar a las normas jurídicas, las numerosas posibilidades de configuración de los comportamientos que la Ordenanza ha querido considerar merecedores de sanción.
En relación con las dos primeras expresiones, es llano que el adverbio precedente “casi” indica, gramaticalmente, que no se da, ocurre o existe completamente la desnudez, aunque falta muy poco para ello. La evolución de las costumbres en lo que a la forma de vestir se refiere hace difícil, sin embargo, desentrañar en qué términos puede decirse que una persona está prácticamente desnuda o cuándo cabe afirmar que su vestimenta le aproxima a la desnudez. Sin necesidad de descender a casos o ejemplos concretos, están en la mente de todos supuestos, incluso en conocidos y relevantes acontecimientos sociales, en los que están plenamente aceptadas determinadas indumentarias que dejan al descubierto de manera apreciable, prácticamente en su totalidad, la mayoría del cuerpo de la persona, sin que ello suponga reproche alguno desde el punto de vista de la percepción social.
Por eso, hubiera sido necesario un mayor esfuerzo de la Corporación municipal para acotar este indeterminado concepto (“casi desnudo” o “casi desnuda”) y no dejar al aplicador del precepto tan extraordinario margen de apreciación en una materia que, desde luego, no puede afirmarse que se presente con indiscutible claridad. Podría haberse acudido, como posible técnica delimitadora y tal como sucede con cierta frecuencia en el Derecho Penal, a reglas ejemplificativas o enunciativas que podrían actuar como elementos reductores o limitadores de la descripción típica y que facilitarían al intérprete o al aplicador de la norma su debida concreción, pues les permitiría comparar los supuestos fácticos posibles con los ejemplos previstos en la norma, contrastando la realidad (ciertamente diversa) con el ejemplo típico.
A pesar de reconocer, como ya se ha dicho, la dificultad de concretar el concepto que nos ocupa, consideramos que las expresiones utilizadas en los preceptos que se impugnan no permiten la factible concreción “en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia”, como la jurisprudencia exige, de las características esenciales de la infracción que se tipifica. No olvidemos que nos hallamos ante descripciones de infracciones administrativas y que es deseable que la función de subsumir en ellas las conductas que se aprecien no debe ser absolutamente discrecional, siendo función de la norma tipificadora proporcionar al órgano competente (para denunciar y para sancionar) los máximos parámetros de concreción y certeza en su aplicación.
Esta excesiva laxitud, contraria a la doctrina jurisprudencial expuesta, concurre también en la equiparación al bañador de “otra prenda de ropa similar”, expresión equívoca a la vista de la enorme casuística que la realidad actual pone de manifiesto, no ya solo por la variedad, prácticamente ilimitada, que presentan los trajes de baño masculinos o femeninos, sino por la similitud con los mismos de innumerables vestimentas, tanto en lo que hace a su diseño, como a sus dimensiones o a su estructura. También en este supuesto nos parece excesivamente abierta la descripción de la conducta. La extensión de la prohibición de estar o transitar por la vía pública en bañador “u otra prenda de ropa similar” resulta, efectivamente, difícilmente inteligible y hubiera exigido de la Corporación municipal, como ocurría con el supuesto anterior, una mayor concreción para garantizar la seguridad jurídica y reducir al máximo las percepciones puramente subjetivas de los destinatarios de las normas prohibitivas y sancionadoras que se enjuician. ..."
