La FGE ha dictado su Circular 6/2015, con el propósito de adoptar un criterio uniforme en los procedimientos de sustracción internacional de menores, de la que extractamos sus aspectos más relevantes.

¿Qué es la sustracción internacional de menores?

La sustracción internacional de menores tiene lugar: a) cuando un menor es trasladado ilícitamente por uno de los progenitores a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, y b) en aquellos casos en que uno de los progenitores se traslada con el menor para residir en otro país, tomando tal decisión de forma unilateral y vulnerando el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor.

El secuestro -en principio- puede llevarse a cabo tanto por el progenitor no custodio que disfruta de un régimen de visitas, como por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, como por el progenitor que comparte custodia.

Nuevo marco jurídico de la figura

La reciente Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria ha venido a dar un nuevo marco jurídico a la sustracción internacional de menores, otorgando a este procedimiento el carácter de contencioso, al introducir en la LEC un nuevo procedimiento (arts. 778 quáter a 778 sexies), cuya tramitación se acomoda a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (según nueva redacción dada al art. 748 LEC 1/2000), con la consiguiente lógica intervención preceptiva del Ministerio Fiscal (art. 749 LEC 1/2000).

Dentro de este nuevo procedimiento, el apartado primero del art. 749 LEC, en la redacción dada por Ley 15/2015, reconoce expresamente la legitimación del Fiscal, al establecer que “en los procesos (…) de sustracción internacional de menores (…) será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada”. Como señala la Circular, el reconocimiento de la intervención del Fiscal en el procedimiento para decidir sobre el retorno del menor debe, por lógica, derivar en un protagonismo de la Institución en la correcta interpretación de la normativa generada para luchar contra los secuestros de menores.

Junto al Convenio clave en esta materia, el Convenio de la Haya, de 25 de octubre de 1980; el Convenio de Luxemburgo, de 20 de mayo de 1980, y el Reglamento (CE) 2201/20003 del Consejo, de 27 de noviembre, hace referencia la Circular al Convenio sobre relaciones parentales del menor, de 15 de mayo de 2003, cuya firma fue autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de septiembre de 2015. Este Convenio se orienta a garantizar el ejercicio del derecho de visitas transnacional, define los principios generales que han de aplicarse en toda decisión relativa a las relaciones personales del menor y establece mecanismos para garantizar el correcto desarrollo del régimen de visitas, con el fin de aumentar la confianza de todos los interesados en que los menores serán devueltos al finalizar dichas visitas transfronterizas.

¿Qué dificultades plantea la sustracción internacional de menores?

Dentro de la tipología de los secuestros parentales, la concurrencia del elemento transnacional genera el supuesto más grave, pues las dificultades para restablecer el status quo anterior son mucho mayores, entre otras cosas porque quien así actúa es normalmente ciudadano del país de refugio y lo que pretende con su actuación es crear un fuero artificial para que la contienda sobre la custodia se resuelva conforme a sus intereses.

Esta búsqueda de unos Tribunales ad hoc, favorecedores de las posiciones de los secuestradores, es especialmente dramática en supuestos en los que los progenitores son no solo de distintas nacionalidades sino  pertenecientes a distintas culturas o civilizaciones.

Las estadísticas ponen de relieve un incremento en las cifras de este fenómeno.

El peligro del “nacionalismo jurídico”

El denominado “nacionalismo jurídico”, es la tendencia a amparar al sustractor por parte de las autoridades de su misma nacionalidad por entender que en el país de recepción va a estar mejor, con el  recurso retórico al interés del menor.

Es decir, consiste en el recurso a “vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia de un menor” (Informe Explicativo del Convenio nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980, conocido como informe Pérez Vera).

Esta tendencia ha sido desde siempre un factor que ha alentado la comisión de sustracciones.

Efectos de la sustracción internacional de menores

Estos secuestros generan graves repercusiones  psicopatológicas tanto en el menor como en el progenitor privado de las relaciones con el hijo.

Sin la existencia de instrumentos convencionales eficaces, la conculcación del derecho del niño a relacionarse con ambos progenitores puede ser irreversible.

Las alteraciones psíquicas y afectivas del niño, su necesidad de adaptarse al nuevo entorno y la búsqueda de una seguridad que le evite un nuevo cambio le llevan con frecuencia, cuando la restitución no es inmediata, a expresar su rechazo hacía el progenitor con el que convivía.

Necesidad de información a las víctimas de estas conductas

Desde las Oficinas de atención a las víctimas se ha censurado la no información a la víctima de la posibilidad de acudir a la vía civil y en su caso a la promoción de la aplicación de los Convenios Internacionales cuando se archiva un procedimiento penal. Por ello, la Circular insta a los Fiscales a evitar en la medida de sus posibilidades tales manifestaciones de victimización secundaria, promoviendo la información de las víctimas, en la línea de las previsiones de la Instrucción 8/2005, de 26 de julio, sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal.

En los casos en los que un menor con residencia habitual en España sea trasladado a un tercer país, en esa función de tutela de víctimas, los Fiscales procurarán que las mismas sean informadas de las posibilidades de acudir a la Autoridad central española para articular la correspondiente reclamación.

Pautas de actuación unificadas para la Fiscalía

Debe partirse de que, a salvo los supuestos en que los hechos sean constitutivos de delito, la intervención del Ministerio Fiscal en asuntos civiles de sustracción internacional solamente tiene lugar cuando España es el país al que el menor ha sido trasladado.

Además, al no haberse dictado con anterioridad Circulares, Instrucciones o Consultas sobre sustracción internacional de menores, la presente no sustituye disposiciones de documentos anteriores. Se confirma el criterio de la Instrucción 3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores en cuanto a la atribución de la función de intervenir en los procesos civiles de sustracción internacional de menores a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales.

Sentada esa premisa, los criterios de actuación que se establecen son los siguientes:

1.ª En los supuestos de sustracción internacional de menores, debe partirse de la presunción legal de que el interés del menor consiste en ser restituido o retornado al país de su residencia habitual en el plazo más breve posible una vez comprobado que concurren todos los requisitos exigidos en el Convenio aplicable.

Esta regla general admite derogaciones a través del sistema de excepciones a la restitución que los propios Convenios suscritos por España contienen. La apreciación de excepciones debe hacerse siguiendo pautas interpretativas restrictivas.

2.ª Corresponde a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales la función de intervenir en los procesos civiles de sustracción internacional de menores.

El despacho de los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional (art. 778 sexies LEC) será competencia de los Fiscales encargados de los asuntos de familia, salvo que conforme a las potestades autoorganizativas  de cada Fiscalía se acuerde otra regla de reparto.

3.ª El Ministerio Fiscal tiene legitimación para plantear per se las excepciones al retorno contenidas en los artículos 13 y 20 Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores, ratificado por España por Instrumento de 28 de mayo de 1987 (en adelante CH80), para proponer prueba en orden a acreditar o descartar la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a la restitución y para promover la adopción de medidas cautelares.

4.ª Los Fiscales orientarán su actuación procesal hacia la dinamización del procedimiento, oponiéndose a cuantas prácticas puedan generar una lesión injustificada a la necesaria celeridad del procedimiento.

5.ª Los Fiscales deberán oponerse a la práctica de pruebas que se orienten a decidir cuál de los progenitores debe ostentar la custodia de los menores afectados y habrán de recurrir las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento sobre retorno que supongan una decisión sobre el derecho de custodia.

6.ª En el sistema del CH80 el derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia.

7.ª Aunque el traslado de residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme al Derecho del país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor correspondía conjuntamente a ambos progenitores, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno.

8.ª Cuando España sea el país requerido, habrá de estarse al Derecho aplicable en el país de residencia para calibrar si el progenitor reclamante tenía el cuidado de la persona del menor o disponía de la facultad de decidir sobre su lugar de residencia.

9. ª Entran dentro del radio protector del CH80 todas las modalidades del ejercicio del derecho de custodia de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas físicas como jurídicas.

10.ª Los Fiscales deberán partir de que si el menor afectado cumple los dieciséis años durante la tramitación del procedimiento no procederá adoptar resolución alguna sobre su retorno o restitución.

11.ª Las excepciones al retorno del menor han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

12.ª A efectos de evaluar la concurrencia de la excepción de integración, los Fiscales deberán entender que la reclamación determinante para el cómputo del año es la que se realiza ante las autoridades españolas.

13.ª En ningún caso podrá prosperar la alegación de que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio si aún no ha transcurrido ese plazo de un año.

14.ª No puede a través de la excepción de concurrencia de grave riesgo, denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el menor. Debe evitarse a toda costa que a través de la articulación de la excepción de grave riesgo se decida quién tiene mejor derecho para ser custodio del menor.

15.ª Es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/sustractor. En este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle.

Ello debe llevar como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación.

16.ª La opinión del menor como pauta para concretar su interés superior se torna absolutamente esencial, en función de dos criterios: su edad –a mayor edad más peso debe reconocerse a sus opiniones- y su grado de madurez, que modula la importancia de la edad. También es fundamental la argumentación con la que el menor justifica su elección. Debe en estas audiencias tenerse especial cuidado en plantearla de modo que no se haga recaer sobre el menor la carga de la decisión. 

17.ª El Fiscal no solo puede estar presente e interrogar al menor sino que debe, como regla general, asistir a la exploración del mismo. 

18.ª La audiencia al menor no debe tener lugar en la vista del juicio. Debe oírsele separadamente. Ha de llevarse a cabo a solas y sin posible contradicción por ninguno de los activa o pasivamente implicados en el expediente. 

Los Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias judiciales.

19.ª El nuevo procedimiento regulado en la LEC es aplicable cualquiera que sea el Convenio, de entre los suscritos por España, que se alegue como fundamento de la petición de restitución (Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya, Convenio Bilateral con Marruecos y Reglamento Bruselas bis II). 

20.ª No será aplicable el procedimiento de la LEC cuando el Estado requirente no sea parte en ninguno de los Convenios. 

21.ª La omisión en la solicitud de alguno de los documentos exigidos por el Convenio en el procedimiento de restitución no debe llevar a la inadmisión sino a la concesión de un plazo de subsanación, conforme al principio pro actione y teniendo en cuenta los delicados intereses subyacentes. 

22.ª El carácter preferente y urgente del procedimiento debe llevar a la improcedencia de la acumulación de este procedimiento a cualquier otro.

23.ª Ante los cambios de domicilio de los demandados, los Sres. Fiscales promoverán la perpetuatio iurisdictionis del Juez inicialmente competente cuando de las circunstancias concurrentes pueda colegirse un comportamiento fraudulento tendente a frustrar la celeridad del procedimiento.

24.ª A efectos de ponderar la pertinencia de promover la adopción de medidas cautelares deberá evaluarse si concurre riesgo de que tras la noticia de la incoación del procedimiento el demandado pueda decidir salir de España con el menor para marchar a un tercer país.

25.ª El derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, reconocido en la CDN, aconseja que como regla general los Fiscales apoyen las medidas cautelares que se promuevan a fin de activar el derecho de visitas provisional, salvo que concurran en el caso concreto circunstancias que, a la luz del superior interés del menor, justifiquen el mantenimiento de la situación inicial.

26.ª No debe exigirse la comparecencia personal del requirente al acto de la vista. 

27.ª Los Fiscales deben tener presente que sólo son admisibles pruebas para decidir sobre la ilicitud o no del traslado o retención, sobre la concurrencia de presupuestos fácticos de las excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán de ser rechazadas las pruebas que traten de articularse para decidir sobre quien tiene mejor derecho para ser custodio del menor.

28.ª El Fiscal debe intervenir en el procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional previsto en el art. 778 sexies LEC.

29.ª A la hora de dictaminar en los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional, los Sres. Fiscales habrán de partir del principio de que desde la perspectiva de nuestro Derecho, un traslado de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado.