La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha roto la línea jurisprudencial seguida, sin excepciones relevantes, tanto por las Audiencias Provinciales como por su propia Sala de lo Penal, en la interpretación del delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP.

En su sentencia 10/2016, de 15 de marzo, la Audiencia condena a dos años de cárcel a un padre por un delito de sustracción de menores cometido con su hija, pese a no estar separado de su esposa y madre de la menor y no tener, por ello, un régimen de custodia establecido por resolución judicial.

Sin embargo, como informa Ana María Gómez Megías, experta en Derecho de familia de la redacción de publiaciones legales de Wolters Kluwer, hasta ahora, las Audiencias Provinciales y la propia Audiencia Nacional habían considerado que para cometer el delito de sustracción de menores era requisito indispensable la existencia de una resolución judicial previa en la que se establezca el régimen de custodia del menor.

Absolución en la primera instancia

Los hechos se producen después de que un matrimonio sevillano se trasladara a Bogotá con su hija en septiembre de 2013, al aceptar la mujer un trabajo en la capital colombiana. Pocos meses después, tras una crisis en la pareja, el padre regresó con la pequeña a España, sin permiso de la madre.

La sentencia 21/2015, de 2 de noviembre, del Juzgado Central de lo Penal, núm. 1, absolvió al padre del delito de sustracción de menores por entender que el progenitor denunciado no puede ser sujeto activo del delito al ser progenitor custodio y no haber un pronunciamiento judicial o administrativo que regulara la potestad de ambos progenitores en relación a la menor. Con cita de abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de la propia AN, justifica el Juzgado la causa de absolución en que la parte acusada sería «inidónea para ser sujeto activo del delito, por no ser, en el momento de los hechos, cónyuge o progenitor no custodio».

En contra de lo sentenciado por el Juzgado Central de lo Penal, la Audiencia Nacional, en su sentencia 10/2016, condena al demandado como autor de un delito de sustracción de menores a la pena de dos años de prisión y a la pena de inhabilitación absoluta del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años.

El traslado del menor requiere mutuo acuerdo de los padres

Señala la AN, que la decisión de trasladar a la menor, para no ser ilícita, ha de ser tomada en interés de ésta "pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal" y apoya sus argumentos en el ATS de 2 de febrero de 2012 y el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (las negritas son nuestras):

«… el Tribunal Supremo en auto de 2 de febrero de 2012, (…), nos enseña, aunque sea por vía tangencial, que el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008 establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que considere traslado ilícito –art. 3ª) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunta, a una persona.

En aquél supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predicaba que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente que “el artículo 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El artículo 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1.º no deja lugar a dudas: “El traslado de un menor de su lugar de residencia sin autorización del progenitor con quien conviva””.

Estamos de acuerdo en el criterio legal expreso, porque solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa»

Señala también la AN, con apoyo en el art. 5 del Convenio, que «En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del art. 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis.»   

La sentencia, que confirma la absolución por un delito de amenazas, señala que elevará una exposición razonada al Gobierno para el indulto parcial sobre la inhabilitación en la patria potestad, en base a la «normalización» de las relaciones paterno-materno-filial que constata. Se hace con el objetivo -añade- de que la medida no suponga un perjuicio para la niña a medio plazo.

La doctrina establecida hasta el momento

Establece el art. 225 bis del CP: «1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

Con base en este precepto, y en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, que introdujo este delito en la legislación penal, la jurisprudencia, de forma constante, viene exigiendo, como elemento del tipo, la existencia de una resolución administrativa o judicial que fije un régimen de custodia que sería el incumplido.

Criterio de las Audiencias Provinciales

El criterio de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime, pudiendo citarse entre otras resoluciones, las siguientes:

- AP Cantabria, secc. 1.ª, Auto núm. 363/2012, de 27 de septiembre: «la Exposición de Motivos de la LO 9/2012 declara que el propósito de la nueva Ley es tipificar “la conducta de sustración o de negativa de restituir al menor en los supuestos en que quien la realiza es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución”; ratificando así que el sujeto activo de las conductas típicas introducidas por la nueva normativa sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia, y no quien ostenta ésta».

- AP Las Palmas, secc. 2.ª, Auto núm. 269/2011, de 25 de mayo: «A la hora de resolver la cuestión suscitada debemos comenzar por recordar la posición mayoritaria de la jurisprudencia menor en relación con el delito de sustracción de menores tipificado en el art. 225 bis del C.Penal. (…) Las conductas tipificadas en el art. 225 bis del CP deben situarse en el marco de una situación de crisis matrimonial regulada por una resolución judicial, no en una mera relación de hecho, lo que hace necesaria la existencia de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2 (retención), sino también para el supuesto del núm. 1 (traslado del menor), y ello aún cuando el legislador sólo exige de forma expresa la existencia de la citada resolución en el supuesto del segundo apartado, por cuanto dicha interpretación se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002). (…) No estamos, en suma, ante una sustracción que haya tenido lugar quebrantando medida o de situación legal alguna de custodia, sino simplemente ante un ejercicio de la patria potestad compartida en el que discrepan quienes la comparten y que, ante todo, deberá dirimirse ante el órgano civil correspondiente »

- AP Tarragona, secc. 2.ª, sentencia 412/2009, de 3 de septiembre de 2009: « … la semántica de la palabra sustraer es de difícil engarce con la persona que tiene al menor viviendo consigo, y la mención al trasdado de "con quien conviva habitualmente" nos ofrece la misma idea de que es un delito que no va dirigido al progenitor custodio.

Es decir, que sujeto activo de este delito sólo puede ser el progenitor que no tenga la custodia, teniéndola el otro progenitor. En el caso, no podría ser sujeto activo del delito la acusada, porque es ella quien tiene la custodia del menor, y no es de acoger el motivo impugnatorio».

Con éstas, otras muchas: AAP Barcelona, secc. 3.ª, núm. 1026/2012 de 5 de noviembre; AAP Castellón, secc. 1.ª, núm. 15/2011 de 14 de enero; o AAP Las Palmas, secc. 2.ª, núm. 99/2010 de 23 de marzo.  

Criterio anterior de la Audiencia Nacional

Éste ha sido el criterio seguido también por la Audiencia Nacional, como recuerda la sentencia del Juzgado Central de lo Penal del caso analizado, haciendo referencia expresa a la SAN, Sala de lo Penal, secc. 2.ª,  1/2013, de 26 de diciembre: «El juzgado de lo penal, sigue en su resolución, con lo que está plenamente de acuerdo esta Sala, el criterio jurisprudencial perfectamente fijado por los órganos judiciales que de ordinario aplican el precepto penal en cuestión –art. 225 bis 1 del CP-. Se trata de Autos de Juzgados de Instrucción y de Audiencias Provinciales que confirman los autos de sobreseimiento libre, por considerar que el tipo penal que se describe en el apartado 1, relación con el 2 1.º de dicho artículo, únicamente se refiere a situaciones en las que exista alguna forma de determinación –judicial o administrativa- del progenitor con el que convive el menor, excluyendo la posibilidad de que en otro caso pueda ser sujeto activo de delito el progenitor con quien, aunque fuera compartidamente, viniera conviviendo el menor».

El criterio del Tribunal Constitucional

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronulciarse en este sentido. En STC 196/2013, de 2 de diciembre, estableció que: «Para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado. (…) No corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre cuestiones de estricta legalidad ordinaria, tales como fijar la dimensión del elemento subjetivo del art. 225 bis CP. (…) No obstante, ha de tenerse en cuenta que el propio art. 225 bis CP, en su número dos, define expresamente qué debe entenderse por “sustracción”, incluyendo dentro de tal concepto, en el apartado segundo, “la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”. Tales resoluciones judiciales o administrativas quedan configuradas como elementos típicos que deben ser abarcados por el dolo del agente, a efectos de poder afirmar el incumplimiento del deber que a través de ellas se establece».

Separación expresa de la doctrina anterior

Manuel López Jara, Letrado de la Administración de Justicia, señala que en esta sentencia el TC «da por hecho la necesidad de una resolución judicial, que además debe ser conocida por el acusado, pues solo así podrá haber cometido el delito que es doloso (conciencia y voluntad de cometer el delito)».

En su opinión, la sentencia de la AN no es que innove o modifique la línea jurisprudencial existente, es que expresamente se aparta de la seguida unánimemente hasta la fecha.

La sustracción internacional de menores: un fenómeno complejo y en aumento

La sustracción internacional de menores es un grave fenómeno en progresivo aumento, que genera una preocupación cada vez mayor. Algunos datos, en el marco del Convenio de la Haya, muestran las dimensiones del problema:

- en el año 2014, hubo al menos 1784 menores envueltos en 1259 solicitudes de retorno;

- en España, en el año 2015 se tramitaron 109 demandas que instaban la restitución de menores o su retorno al lugar de procedencia, afectando estas demandas a 140 menores;

- y en el lado opuesto, se solicitaron 132 requerimientos de retorno de menores trasladados o retenidos fuera de España ilícitamente, afectando a un total de 171 menores.

Entre los factores que favorecen de manera sustancial el fenómeno del secuestro ilegal de menores: el aumento de los matrimonios y las parejas mixtas, las facilidades transfronterizas o la facilidad para divorciarse actualmente.

Nos encontramos ante un fenómeno de enorme complejidad jurídica tanto desde el punto de vista normativo, en el que coexisten normas y convenios Internacionales, europeas y nacionales, como desde el punto de vista procedimental, en el que se ven implicadas dos jurisdicciones, la civil y la penal, con procedimientos y medidas cautelares distintas en función del supuesto ante el que nos encontremos.

En nuestro ordenamiento, el proceso civil de sustracción internacional de menores ha sido objeto de revisión por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pasando a convertirse en un proceso contencioso.

Todas estas cuestiones son objeto de análisis en el último monográfico de LA LEY Derecho de familia: el complejo marco normativo; la nueva regulación de los procedimientos tras la LJV; las conexiones entre los procedimientos civiles y penales de sustracción y los procesos de responsabilidad parental; el análisis de las medidas cautelares que pueden adoptarse en función del procedimiento ante el que nos encontremos; la valoración del interés del menor en estos procesos y el análisis de la más reciente jurisprudencia.

LA LEY Derecho de familia

En sus próximos números monográficos LA LEY Derecho de familia se dedicará a otros temas de singular actualidad: «Guarda y custodia compartida» y «Violencia de género».

Y para celebrar su segundo aniversario, si se suscribe a LA LEY Derecho de familia, disfrutará de esta publicación desde su nacimiento, lo que incluye los diez números monográficos editados hasta la fecha, más dos prácticos Especiales sobre recientes reformas legislativas que han afectado a la materia, más el Anuario Jurídico 2015.

Si está interesado en conocer con más detalle los contenidos de esta oferta contacte con fernando.cameo@wolterskluwer.com