El magistrado considera que esta entidad tuvo conocimiento de que su oficina en España tenía como “línea de negocio casi exclusiva” el ser “instrumento de blanqueo de las ganancias ilícitas obtenidas por grupos criminales, mayoritariamente de nacionalidad china (como el grupo EMPERADOR, SNAKE o CHEQIAN), que obtenían pingües beneficios, sobre todo en exportaciones e importaciones fraudulentas con China y en la economía sumergida” dentro del mercado español.

La operativa consistía en captar el máximo de depósitos en efectivo de clientes, que, en su gran mayoría, estaban inmersos en actividades de economía sumergida y sospechosas de fraude fiscal y arancelario. Se aumentó la opacidad de sus fondos, con el fraccionamiento de los abonos que realizaban, el uso de las cuentas internas innominadas del banco, los usos compartidos de documentación falsa y NIEs, la facturación simulada y las transferencias masivas a China.

El auto del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid de 6 de septiembre de 2017, rec. nº 40/2016 , analiza escrupulosamente si se cumplen todos y cada uno de los requisitos para que pueda ser responsable penalmente previstos en el art. 31 bis CP :

1º.- Tener personalidad jurídica.

Explica el auto cómo la entidad ICBC " INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA LUXEMBOURG SA" es una empresa transnacional en el contexto de la Unión Europea y que como tal disfruta de la libertad de establecimiento de las sociedades mercantiles en Europa y de la libre prestación de servicios y, en consecuencia, del reconocimiento mutuo de personalidad jurídica dentro del Mercado Único.

La entidad ICBC LUXEMBOURG SA el 6 de mayo del 2010 abrió una sucursal en España, que se denominó INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA LUXEMBOURG SA Sucursal en España.
El establecimiento español no ostenta "per se" una personalidad jurídica propia, se le considera "una sede de explotación desprovista de personalidad jurídica, calidad que si ostenta la entidad ICBC Sucursal de LUXEMBURGO como así se expresa en su escritura de constitución.

La entidad matriz para Europa, ICBC LUXEMBOURG es una persona jurídica con sede en Luxemburgo, por lo que para conocer si se puede imputar Responsabilidad Penal a la entidad ICBC LUXEMBURGO se acude a su ley nacional de Luxemburgo, donde se constituyó y tiene su domicilio social. El régimen jurídico de la Responsabilidad Penal está recogido en al artículo 34 del Código Penal de Luxemburgo desde 2010. El ámbito de aplicación "ratione materiae" de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es muy amplio y se extiende no solo a todos los delitos previstos en el CP, también a los previstos en la legislación especial. El delito de blanqueo de capitales está incluido.

2º.- Ser imputable.

Se acude al Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rec 128/2014, de 19 de mayo de 2014 que se pronunció sobre la diferencia doctrinal entre personas jurídicas imputables e inimputables. La AN aclara que las personas jurídicas penalmente responsables no son todas aquellas que han adquirido personalidad jurídica conforme a Derecho, sino que es preciso que las mismas realicen una actividad lícita de cierta entidad en el tráfico jurídico ya que, en otro caso, se considerarán meros instrumentos en manos de los auténticos responsables penales que serían sus creadores y/o sus gestores.

En el caso que nos ocupa en el auto se concluye que no es un mero instrumento del delito, sino un auténtico sujeto de derechos y obligaciones por las actividades realizadas como: la aceptación de depósitos y de otros fondos reembolsables, el otorgamiento de préstamos, la concesión de garantías y suscripción de compromisos, elaboración de informes comerciales, etc.

3º.- Cometer alguno de los delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica.

Los hechos que se relatan en el auto pueden ser constitutivos de un delito de blanqueo del art. 302.2 CP , para el que se prevé responsabilidad penal para la persona jurídica.

La declaración de los dos responsables de cumplimiento normativo relata una situación de flagrante incumplimiento de todas las obligaciones de prevención de blanqueo y obligaciones de información.

4º.- Que los hechos se hayan cometido:

A) En nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de las mismas (art. 31 bis 1.a CP).

En este caso los Directores LIU GANG y LIU WEI han actuado en el marco de los poderes concedidos por ICBC LUXEMBOURG, y en beneficio y por cuenta de la Entidad.

Los investigados no adoptaron ninguna de las normas de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. No practicaron ninguna comprobación de control, no han realizado nunca ninguna comunicación de operaciones sospechosas o de comunicaciones sistemáticas. Las advertencias y recomendaciones de los oficiales de cumplimiento normativo fueron o directamente ignoradas o implementadas con serias inconsistencias que las convertían en papel mojado.

B) En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo e indirecto de la entidad por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado anterior han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso (art. 31 bis 1.b CP).

Junto con los Directores Generales, se encuentran también investigados en las presentes diligencias una serie de empleados ejecutivos con altas responsabilidades dentro del organigrama del ICBC ESPAÑA.

5º Ausencia del debido control

Los directores investigados no adoptaron ninguna de las normas de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. No practicaron ninguna comprobación de control , no han realizado nunca ninguna comunicación de operaciones sospechosas o de comunicaciones sistemáticas. Las advertencias y recomendaciones de los oficiales de cumplimiento normativo fueron o directamente ignoradas o implementadas con serias inconsistencias que las convertían en papel mojado.

La ausencia de control sobre la actividad de todos los empleados fue esencial para perpetrar presuntamente los comportamientos de ocultación, transformación y transferencia de las ganancias ilícitas que constan descritas en el auto.

En consecuencia, y en aplicación del estatuto jurídico procesal de las personas jurídicas (art. 119 de la LECRIM ), en el auto se acuerda que se dirija el proceso contra la entidad, se le comunique la imputación y  se le requiera para que nombre un representante legal y un Abogado y Procurador.