J.M. Barjola. -En la actualidad, encontrar fotos de menores en la red es algo normal, más aun en verano. Sin embargo, la intimidad y el derecho a la imagen son cuestiones fundamentales a tener en cuenta a la hora de subir a un menor a redes, personas especialmente vulnerables y con capacidad de obrar limitada por ley. 
La casuística respecto a la cuestión es problemática y la jurisprudencia abundante. ¿Qué dice la ley sobre subir a la red imágenes de menores? ¿Vulneramos la voluntad del menor si subimos una foto sin su consentimiento? ¿Es importante el grado de madurez del niño para tener en cuenta su opinión? 

El consentimiento de los padres impera

En general, disponer de la imagen de otra persona requiere autorización. Así lo establece el artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica 21 /1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En el caso de menores, se debe contar con el consentimiento de los progenitores que ejerzan la patria potestad. Pero no en todos los casos. Será necesario el consentimiento del menor (y no de los padres) cuando el menor goce de la madurez suficiente y tenga al menos catorce años. 

Este límite lo establece el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal: “1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.

¿Y si no hay acuerdo? 

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de junio de 2015, declara ilegal la subida a la red de la foto de un menor cuando no exista consentimiento de los progenitores. 

Así, el Supremo establece de forma clara que “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico”. 

Según el Supremo, este tipo de discusiones se deben dirimir por el régimen general de controversias del artículo 156 del Código Civil. Así, en caso de que falte acuerdo, se puede instar al juez a que otorgue o deniegue la publicación de las fotos del menor. El juez decidirá atendiendo a las circunstancias del caso y al interés del menor. 

La Audiencia Provincial de Pontevedra, en una resolución de 4 de junio de 2015 (disponible aquí), estableció este criterio en un caso de desacuerdo para subir a la red social Facebook una foto del menor hijo común, mediando divorcio entre ambos progenitores. 

Del mismo modo, si un progenitor constata que se han subido una foto de su hijo sin su consentimiento, puede instar al juzgado a la retirada de las mismas. De nuevo, el juez valorará el caso atendiendo a las circunstancias.

¿Puedo demandar a mis padres?

El fenómeno de los ‘instapapis’ está provocando que algunos padres utilicen a sus hijos menores para crear contenido en sus perfiles de redes sociales, consiguiendo tirón mediático y fama. Se crean así situaciones complejas para los menores, donde su derecho a la intimidad y al honor pueden llegar a quedar comprometidos. 

¿Qué ocurre si el menor en una situación como esta decide denunciar? La cuestión fue planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia madre por colgar sin su consentimiento fotos y comentarios sobre él, lo que le provocaba una enorme “presión mediática”. 

La progenitora contaba con un fuerte seguimiento en redes sociales, lo que justificaba la petición del menor para retirar las fotos. Por ello, la jueza ordenó la eliminación de todo el material y los comentarios y prohibió a la madre a seguir subiendo fotos de su hijo, so pena de una indemnización de hasta 10.000 euros.