Ainoa Iriarte.- El art. 5 de los Reales Decretos-ley 18/2020, de 12 de mayo y 24/2020, de 26 de junio, establece una serie de limitaciones al reparto de dividendos por parte de las personas jurídicas que se hayan acogido a un ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). Dichas entidades sólo podrán distribuir los beneficios correspondientes al ejercicio 2020 (ejercicio fiscal de aplicación) si:

• Abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración disfrutada; o si

• A 29 de febrero de 2020 tenían menos de 50 trabajadores (o personas asimiladas a las mismas) en situación de alta en la Seguridad Social

¿Alcanza esta prohibición a la aplicación del resultado del ejercicio 2019?

Con la regulación en la mano debemos concluir que, a pesar de que el acuerdo de distribución de resultados de 2019 debe adoptarse a lo largo de este año 2020, la restricción no sería aplicable, independientemente de que el reparto se hiciese con cargo al resultado del ejercicio 2019 o a reservas constituidas durante ése o anteriores ejercicios. Lo contrario implicaría aplicar la referida restricción con efectos retroactivos, en perjuicio de las empresas destinatarias de la misma.

El precepto indicado se refiere a “los dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTES […]” que, por ahora, sería el ejercicio 2020

¿Se trata de una prohibición absoluta?

No lo es. Lo que verdaderamente dispone la norma, es la pérdida de las ayudas obtenidas en caso de reparto. El requisito exigido legalmente es la previa devolución de las ayudas públicas percibidas con arreglo al citado art. 24 del R.D.-ley 8/2020. En ningún caso se impide la distribución.

¿Se prohíbe cualquier distribución de beneficios?

¿Incluidos los acumulados en forma de reservas voluntarias, o, por el contrario, debe entenderse que la restricción afecta exclusivamente a los derivados del resultado positivo del ejercicio?, ¿Qué ocurre si llevamos el beneficio a reservas voluntarias y procedemos a su distribución con posterioridad?

La prohibición legal no parece impedir el reparto de las reservas acumuladas procedentes de otros ejercicios. Sólo se refiere a los dividendos del ejercicio fiscal en que se apliquen los ERTE. Sin embargo, es más que dudoso que ese reparto de reservas pueda realizarse precisamente al aprobar las cuentas del ejercicio 2020 (o eventualmente, mediante su distribución “a cuenta”) ya que dicha operación, aunque técnicamente es conforme con la legalidad, podría considerarse como una maniobra tendente a eludir la finalidad que se pretende alcanzar con norma: Obligar a las sociedades beneficiadas por las ayudas de aquellos ERTE a incrementar sus reservas por el importe del resultado de 2020.

Si una empresa decide dotar reservas voluntarias por el importe del resultado positivo correspondiente a 2020 y, paralelamente, aprueba una distribución de dividendos con cargo a reservas por la misma cantidad estaría burlando el espíritu de la ley

¿Hasta cuándo deberá retenerse en forma de reservas el resultado de 2020?

Entendemos que se podría proceder al reparto los beneficios correspondientes a 2020 en cualquier ejercicio posterior a 2021.

Tal y como venimos diciendo, es lógico pensar que la restricción incluye la distribución:

• A lo largo del propio ejercicio de 2020 en forma de dividendo a cuenta y

• En el ejercicio 2021 (mediante un eventual acuerdo sobre la aplicación del resultado de 2020

¿Los socios pueden ejercer el derecho de separación por falta de distribución de dividendos?

No, el artículo 40 del RDl 8/2020, de 17 de marzo así lo impuso durante el periodo de duración del Estado de Alarma y la disposición adicional cuarta del Real Decreto 25/2020, de 3 de julio ha prorrogado la suspensión hasta el 31 de diciembre de 2020. Aunque buena parte de las medidas societarias adoptadas para paliar los efectos del Covid-19 han tenido una caducidad claramente delimitada,” hasta la finalización del estado de alarma”, en el caso de la suspensión del derecho de separación por falta de distribución de dividendos no tiene sentido. Si no fuera así, las sociedades mercantiles deberían seguir distribuyendo dividendos para evitar que sus socios se marchen, no durante el estado de alarma, pero sí al día siguiente.

Continuando con el derecho de separación...

El precepto señala también que esa falta de distribución no computa a los efectos del art. 348.bis, apartado 1º, de la Ley de Sociedades de Capital. ¿Significa eso que el ejercicio 2020 no computa para el cálculo de los tres ejercicios de obtención de beneficios señalados en dicho precepto?

Esa parece ser la interpretación correcta, de forma que deberá entenderse que el ejercicio 2020 es un lapso o paréntesis en dicho cómputo. Así se deduce también del último inciso del apartado 1º del art. 348 bis, cuando, al realizar el cómputo del beneficio mínimo distribuido, vincula ese 25% a los beneficios “legalmente distribuibles”, por lo que los dividendos correspondientes al ejercicio 2020 deberían quedar excluidos.

¿A pesar de la prohibición de distribución de dividendos existen casos en los que una sociedad puede verse obligada?

Así es, por ejemplo, en relación a las sociedades que hayan emitido acciones o creado participaciones sin voto (art. 99 LSC) o, si lo prevén los estatutos, cuando existan acciones o participaciones con privilegio en el reparto de ganancias sociales, o también en las Socimi, obligadas por su normativa reguladora a la distribución.

¿Qué pasa con las empresas que hubieran distribuido dividendos antes del estado de alarma?

¿Se deberán restituir, aunque no haya habido mala fe ni incumplimiento voluntario de la ley?

Todo depende del patrimonio de la empresa. La Ley de Sociedades de Capital limita el reparto de dividendos con cargo al beneficio, o a reservas de libre disposición, en aquellos supuestos en los que el valor del patrimonio neto no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social.

Si como consecuencia del “parón” provocado por la declaración del estado de alarma o la evolución adversa de la actividad desarrollada por la sociedad el resultado al cierre del ejercicio fuera insuficiente para cubrir el dividendo a cuenta acordado, el importe contabilizado como dividendo a cuenta que excediera el resultado del ejercicio se reclasificaría a las reservas, y podría plantearse la procedencia de la restitución del referido exceso de los dividendos a cuenta satisfechos por la sociedad (incluso aunque el pago no se haya producido en metálico, sino por compensación de saldos).

Y mientras tanto, alrededor de 15 empresas cotizadas han desembolsado algo más de 5.000 millones para retribuir a sus accionistas

¿De qué forma se están repartiendo los dividendos?

La crisis provocada por el Covid-19 ha llevado a muchas sociedades cotizadas a hacer cambios en su política de retribución y volver al scrip dividend. Casos en los que los accionistas pueden elegir entre cobrar el dividendo en acciones o vender todos o una parte de los derechos asignados, bien a la propia empresa (a un precio fijo), bien a mercado.

Se trata de ampliaciones de capital liberadas. Esto es, se reparten nuevas acciones de forma “gratuita” entre los accionistas, a cambio del canje de un lote de derechos de suscripción por cada título nuevo. En estos momentos de inseguridad económica, las grandes empresas se escudan en la distribución del “dividendo flexible” para protegerse ante la incertidumbre provocada por la pandemia.

Ud. podrá elegir entre:

• Un pago en efectivo resultante de vender sus derechos a la empresa

• Canjear sus derechos por acciones (opción por defecto), manteniendo su porcentaje de participación en la sociedad: tendrá más acciones, pero de menor valor; o

• Venderlas en Bolsa al precio que coticen.

Reformulación e imagen fiel

¿Qué ocurre si una empresa tras decidir el reparto de dividendos modifica la propuesta de aplicación de resultado?

Es el caso de la empresa pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. No habrá dividendo para los accionistas de Aena este ejercicio. El gestor aeroportuario ha comunicado a la Comisión Nacional de los Mercados y Valores (CNVM) el cambio de la propuesta de aplicación de resultado del ejercicio 2019 del pasado 20 de junio que incluía retribuir a sus accionistas con 1.137 millones de euros. Según su nuevo plan, la compañía no retribuirá a sus accionistas y destinará ahora 1.395 millones a reservas voluntarias y otros 26 millones a reservas de capitalización.

Si la modificación de la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio “no afecta de forma significativa a la imagen fiel de las cuentas anuales, se considera que “no resulta necesaria la reformulación de cuentas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2019.

El capítulo IV de la resolución del ICAC sobre instrumentos financieros y operaciones mercantiles, que es de aplicación obligatoria desde el 1 de enero de 2020, está reservado a las cuentas anuales y. más en concreto a la reformulación y subsanación de errores.

Si los administradores deciden reformular las cuentas anuales del ejercicio en las circunstancias previstas en el artículo 38 letra c) del Código de Comercio, que establece que, si excepcionalmente:

• Los administradores han tenido el conocimiento de riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior que afectan de manera significativa a las cuentas anuales.

• Los riesgos los han conocido entre la fecha de formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales en la memoria de las cuentas reformuladas anuales se deberá incluir toda la información significativa sobre los hechos que han motivado la revisión de las cuentas inicialmente formuladas, sin perjuicio de los cambios que se deban introducir en los restantes documentos que integran las cuentas anuales de acuerdo con la norma de registro y valoración sobre hechos posteriores al cierre del ejercicio del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas que dice que:

• Los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos posteriores motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos.

• Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales

Calcule qué puede ser más rentable para Ud. renunciar a los dividendos tal y como marca la norma o pagar las cuotas de la Seguridad Social exoneradas y devolver los créditos. Ojalá que la obtención de beneficios le ponga en esa tesitura, porque tras una primera mitad de año deficitaria, muchas empresas fían su suerte a un segundo semestre que mucho me temo también será muy difícil.