El Consejo de Ministros del martes 24 de noviembre de 2020 ha aprobado el nuevo Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si llega a buen puerto, y no se queda en papel mojado como los anteriores anteproyectos, de 2011 y 2013, en los que este nuevo se inspira, nuestro actual proceso penal sufrirá una radical transformación, después de cumplir 138 años de vida y haber sufrido 77 reformas.

En cualquier caso, todos los operadores jurídicos tendrán tiempo de adaptarse al cambio, ya que se prevé una vacatio legis de 6 años.

A continuación, se recogen los cambios más destacados:

1.- El fiscal instructor

La instrucción de los procedimientos penales se asignará al Ministerio Fiscal, que también será quien se encargue de informar a la opinión pública.

Para ello, será necesaria la modificación de la forma de elegir al Fiscal General del Estado de manera que se garantice la autonomía e independencia de los Fiscales, reformando su Estatuto Orgánico.
Una vez arranque la investigación, el fiscal la desarrolla dándole la dirección que considere procedente sin estar sometido en modo alguno a la tutela del juez y, en todo caso, puede recurrir a él si son necesarios actos de injerencia sujetos a autorización judicial.

El anteproyecto opta por potenciar una organización interna basada en el funcionamiento de equipos autónomos de fiscales, dotados, si es preciso, de unidades policiales adscritas y de peritos y expertos adecuados a las exigencias derivadas de su específico ámbito de competencia (delincuencia económica, medioambiental, organizada). Para hacer efectivo el funcionamiento colegiado, cada equipo debe contar, asimismo, con un fiscal coordinador.

2.- El nuevo papel del juez

- Los Jueces de instrucción pasan a ser los “Jueces de Garantías”, que se encargarán de tutelar los derechos de los investigados.
La designación inmediata de ese Juez de Garantías se ha de producir cualquiera que sea la decisión que el fiscal adopte ante la 'notitia criminis', tanto si decide investigar como si lo considera improcedente. En ese caso, los denunciantes y ofendidos pueden impugnar la decisión ante ese juez.

Sus funciones básicas son: autorizar medidas que suponen injerencia en derechos fundamentales, asegurar el derecho de la parte investigada a que se practiquen las diligencias relevantes que interesen a su derecho de defensa y controlar, entre otras cuestiones, la dilación indebida del procedimiento y del secreto de las actuaciones, así como la práctica de las diligencias esenciales que hayan sido indebidamente denegadas y las de aseguramiento de las fuentes de prueba personal que estén en riesgo.

El juez de garantías también atiende las impugnaciones de decisiones del fiscal y, de las resoluciones de este juez solo son recurribles los autos de sobreseimiento y los que resuelven sobre las medidas cautelares.

- En la fase intermedia, denominada “juicio de acusación” intervendrán los llamados “Jueces de la Audiencia Preliminar”, que van a decidir si se abre o no el juicio oral y qué pruebas son válidas y cuáles constituyen “prueba ilícita”.
En caso de que el juez estime que la acción penal contra el acusado no está suficientemente fundada, "el sobreseimiento que dicte tendrá siempre pleno efecto de cosa juzgada".

- Por último, el “Juez o Tribunal de Enjuiciamiento” juzgará y dictará sentencia.

- Después de la sentencia, la fase de su ejecución estará encomendada al “Juez de Ejecución”.

3. La labor de la Policía judicial

Actuará bajo la dirección del fiscal que dictará instrucciones y órdenes particulares, no solo generales, antes de la iniciación formal del procedimiento de investigación.

Además, las instrucciones generales constituyen el cauce adecuado para que el fiscal fije pautas procesales precisas para la actuación investigadora de la policía. De hecho, esas actuaciones preliminares solo pueden abarcar actos de injerencia nula o mínima y deben cesar con la identificación del sujeto que se considera responsable porque las indagaciones preliminares de la policía solo estarán justificadas cuando no exista una persona claramente identificada como posible responsable de la infracción criminal.

4. El estatuto del encausado

Con el término "encausado" se designará, de forma general, a la persona sometida a un procedimiento penal en cualquiera de sus fases (investigada cuando sea la sometida a investigación, acusada como aquella frente a la que se ha ejercido la acción penal y finalmente la condenada o penada -aquella frente a la que se ha dictado sentencia condenatoria o se le ha impuesto una pena).

El anteproyecto cuenta con un "estatuto de la persona encausada". Entre los derechos del encausado está el derecho a conocer los cargos y la acusación, el derecho a acceder a las actuaciones -- salvo declaración de secreto-- y el derecho de participar activamente en el proceso, lo que incluye la posibilidad de intervenir en todas las diligencias de investigación que se realicen, salvo los casos que estén excluidos por disposición expresa de la ley.

Como novedad significativa se regula expresamente la posibilidad de que quien tenga o haya tenido la condición de persona encausada en un procedimiento penal pueda declarar en otro distinto, que verse sobre los mismos hechos, con la salvaguarda expresa, también en este otro proceso, de su derecho a no declarar, permitiendo incluso que acuda a esta declaración con asistencia letrada.

Paralelamente, se establece una clara prohibición de doble condición procesal. Así, la nueva regulación impide que la persona que ostenta la cualidad de investigada o acusada en un procedimiento pueda tener intervención activa en este como parte acusadora, sin perjuicio de que pueda hacer efectivo su derecho a ejercer la acción penal una vez alzados los cargos formulados en su contra.

La ley dedicará, además, un capítulo completo para configurar un verdadero estatuto jurídico de la persona encausada con discapacidad, supliendo la actual omisión de regulación de nuestra legislación procesal.
Configura también en un capítulo autónomo dedicado al estatuto de la persona jurídica encausada.

5.- El estatuto de la víctima y régimen de la acusación particular

Basta la condición subjetiva de persona ofendida o directamente perjudicada para que se admita la personación como acusación particular en el procedimiento de investigación y en las actuaciones posteriores. Será suficiente, por tanto, a estos efectos, la presentación de un escrito simple en el que se manifieste la voluntad de personación mediante la designación de letrado y, en su caso, de procurador.

No obstante, quien no vea reconocida por el fiscal su condición de víctima podrá acudir al Juez de Garantías a efectos de que este acepte su intervención en el procedimiento de investigación como acusación particular.

6.- La acción popular

No podrán ejercer la acción popular las personas jurídicas públicas, los partidos políticos y los sindicatos. Respecto de los dos últimos, su eliminación como acusadores populares deriva, según el Anteproyecto, por el especial riesgo de instrumentalización del proceso que dimana de su intervención activa en el debate político.

Además, la nueva LECrim establecerá un elenco de delitos que resultan idóneos para que los ciudadanos puedan defender una visión de la legalidad penal alternativa a la del Ministerio Fiscal, como puede ser el caso de las infracciones que protegen intereses difusos o de los delitos de corrupción política.

Finalmente, la legitimidad de la acusación popular deberá acreditarse ante el Juez de Garantías y empleando para la personación la forma de la querella.

7.- La acción civil

El Anteproyecto contempla la posibilidad de excluir el ejercicio de la acción civil en supuestos de "especial complejidad" en los que la determinación precisa de su alcance puede dilatar y perjudicar en exceso el desarrollo de la investigación criminal. Será el Juez de Garantías el que habrá de tomar la correspondiente decisión, a petición del fiscal responsable de la investigación.

8.- La denuncia

- Se elimina la exención del deber de denunciar en caso de vínculo familiar o afectivo para supuestos delitos cometidos contra bienes personales de menores de edad.

- Se añade la posibilidad de denunciar de forma telemática.

- La presentación de denuncia se adapta a la directiva europea, y en particular, se incluye la posibilidad de que pueda ser presentada por el responsable del canal de denuncias, sin que sea necesario revelar la identidad de la persona que dio la alerta interna, salvo que se realice un requerimiento expreso al efecto.

9. Las medidas cautelares

Se crea una forma de detención preventiva más leve, la “privación cautelar de libertad”, con una duración máxima de 24 horas. Tiene como finalidad facilitar la comparecencia del arrestado en aquellas actuaciones procesales que requieran de su presencia.

10. La primera comparecencia

En el Anteproyecto también se explica que la primera comparecencia de la persona es el momento inicial del control de la dilación indebida del procedimiento de investigación. Y apunta que, una vez transcurridos los tiempos fijados como estándares de duración normal de los procedimientos, la ley fija un incidente a disposición de la defensa para que pueda denunciar ante el juez de garantías que la investigación se prolonga más allá de lo que exigen las circunstancias.

En esa primera comparecencia de la persona investigada se le comunican los cargos y, con el objetivo de que el fiscal "cumpla escrupulosamente" con los tiempos, se establece un mecanismo estricto de sanción judicial al retardo injustificado en la fase intermedia del procedimiento.

Así, el juez de la Audiencia Preliminar --en la segunda fase del proceso-- deberá verificar que la primera comparecencia no ha sido retrasada indebidamente, de forma que haya impedido a la defensa alegar, proponer o aportar elementos de descargo que sean relevantes o irreproducibles con posterioridad, y si es así procederá al sobreseimiento.

11. Incidente de aseguramiento

En caso de que el fiscal crea que no hay motivos para seguir adelante, existe la figura del incidente denominado 'autorización judicial de la acusación no pública'. Ahí las partes o víctimas pueden exponer al Juez de Garantías las razones por las que consideran viable el ejercicio de su propia acción penal.

Para los casos en los que exista un pronóstico razonable de pérdida de prueba, se regula un incidente de aseguramiento, que es un mecanismo legal de reacción ante el riesgo de pérdida de la fuente y que da protagonismo al juez de garantías para que se pueda cumplir una cierta función sustitutiva de la prueba imposibilitada.

El anteproyecto indica que el incidente de aseguramiento también da cabida a los casos de confesión judicial urgente de la persona investigada y a la declaración de personas vulnerables.

12. Fases del procedimiento

El procedimiento penal se divide en tres fases: investigación, juicio de acusación y juicio oral.

Fase de investigación

Se opta por clasificar las medidas en función de la afectación que sufren los derechos de la persona sometida a la actividad investigadora. Se parte, así, de los actos que afectan a la persona misma investigada –como las diversas formas de identificación y las inspecciones e intervenciones corporales-, continuando por las que suponen una intromisión en los derechos de la personalidad, fundamentalmente en su intimidad e imagen, y las que injieren el ámbito de desarrollo de su vida privada –con la consiguiente protección del domicilio-. A estas normas siguen las que son ajenas a la esfera de los derechos del ciudadano investigado: el cuerpo del delito, los testigos y los peritos.

Finalmente, se regulan otros medios de investigación más complejos, como las investigaciones encubiertas y la obtención de datos protegidos.

La investigación se cierra con la acusación del fiscal y se pasará entonces a la fase intermedia.

Juicio de acusación

Se presentarán en esta fase los escritos de acusación alternativos y la remisión de todo el expediente al Juez de la Audiencia Preliminar, que será el que proceda a la depuración de las acusaciones presentadas.

En esta fase intermedia lo que se hace es examinar los cargos definitivamente formulados y ver la licitud de los elementos que los sustentan. De hecho, a efectos de ganar dinamismo, se admite que la defensa pueda limitarse a presentar la calificación provisional y la proposición de prueba, sin necesidad de formular impugnación alguna de la tesis acusatoria, y en ese supuesto se podrá pasar directamente a juicio oral.

En cuanto al acusado, en este 'juicio de acusación' podrá obtener un pronunciamiento seguro sobre la responsabilidad que se le atribuye en los hechos punibles. El juez en esta fase resolverá además las diligencias que considere relevantes pedidas por la defensa que, a pesar de haber sido propuestas en la investigación, no se hayan practicado.

El juicio oral

Gracias a esa fase intermedia se acaba con el sistema de cuestiones previas en el juicio oral, y al tribunal ahora sólo le corresponde para la preparación del juicio oral el cumplimiento del trámite de admisión de prueba.

En cuanto a las principales novedades en esta fase, está la de que antes de pronunciarse sobre la admisión de la prueba, la ley prevé un trámite de audiencia en el cual las partes podrán impugnar la prueba propuesta por las demás, recusar a los peritos del Ministerio Fiscal o tachar a los demás.
Otra novedad es que se puede autorizar al acusado para ausentarse de las sesiones que no le afectan directamente, y además la declaración del acusado se producirá, si así lo desea, "en el turno de prueba de su defensa y en el momento que considere oportuno".

Por otro lado, se regulan los medios de prueba, y se opta por invertir la tónica de la regulación vigente y se remarca el carácter necesario y el valor superior de la prueba del plenario frente a las diligencias.
Sobre la prueba documental, la nueva ley propone tres diferenciaciones en el juicio oral, las lecturas admitidas, las lecturas de contraste y las lecturas prohibidas. Se admitirá así la lectura de la confesión prestada ante el juez y de la declaración del testigo vulnerable que no ha sido considerado apto para ser sometido a examen contradictorio en el plenario.

En cambio, las declaraciones practicadas durante la investigación solo podrán ser utilizadas cuando un testigo incurra en una contradicción sustancial. Y se prohíbe la lectura del resto de materiales de la investigación.

Sentencia

En el epígrafe de la fundamentación jurídica se exige que figure, primera y separadamente, la valoración de la prueba, y se distinguen los hechos probados propiamente dichos de la motivación que conduce a ellos.

El nuevo modelo exige expresamente, además, que concurran elementos de corroboración suficiente cuando la única prueba de la acusación es un testimonio de referencia, la mera identificación visual del acusado o la sola declaración de un coacusado.
Sobre el contenido fáctico de la sentencia cuando ésta es de signo absolutorio, la nueva regulación dice que no es admisible que se incluyan consideraciones incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia. Por este motivo, se prohíbe que la 
sentencia absolutoria contenga consideraciones incompatibles con la vigencia de este derecho fundamental.

13. Ejecuciones de sentencia

El anteproyecto configura este trámite como un "procedimiento separado y con entidad propia", independiente al proceso principal.

La nueva ley establece que la participación de las acusaciones particulares en el proceso previo no les otorga automáticamente la condición de parte, sino que tendrán que volver a comparecer. Por ello, en esta fase se concede a la víctima no personada en el proceso la oportunidad de intervenir como parte personada en el procedimiento de la ejecutoria, además de que sea oída personalmente.

14. Procedimientos urgentes

El anteproyecto mantiene los procedimientos urgentes, pero hace una nueva división: enjuiciamientos rápidos e inmediatos. En el caso de los primeros, será también el "juez de la Audiencia Preliminar" quien señale el juicio en un plazo de 15 días tras comprobar que el fiscal ha hecho una instrucción completa.

A diferencia, los juicios inmediatos, dirigidos a aquellos delitos que se caracterizan por su "baja penalidad", como los delitos de conducción sin permiso, conducción con superación de tasa de alcohol determinada, negativa a someterse a la prueba de alcoholemia o hurto, hurto de uso de vehículo y daños, serán señalados en un plazo máximo de 72 horas por el tribunal de Instancia, en funciones de guardia.

15. Procedimiento para la indemnización de la prisión provisional seguida de absolución

Se arbitra un cauce específico para solicitar la indemnización derivada de la privación de libertad seguida de absolución, que ha de ser reclamada expresamente y que pueda solicitarse, una vez firme el pronunciamiento absolutorio, ante los órganos de la propia jurisdicción penal.

16. Aforamientos

Abierta la investigación penal frente a los aforados diputados o senadores, se reduce el trámite específico y sólo será necesario tramitar el correspondiente suplicatorio al Congreso de los Diputados o el Senado, si se solicita al juez una concreta actividad cautelar o si se ejercita la acción penal y se pide la iniciación del verdadero proceso para la imposición de una pena formulando escrito de acusación.

17. Nuevas herramientas de investigación

La nueva norma trae consigo una modernización de las herramientas y técnicas de investigación contra la criminalidad, que incluirán la prueba científica, el tratamiento automatizado de datos y las búsquedas inteligentes, las investigaciones encubiertas en entornos digitales, así como la mejora de la regulación del ADN.

18. Mecanismos alternativos a la acción penal. Principio de oportunidad

El anteproyecto incluye dos modalidades de oportunidad:

- Se introduce el archivo por oportunidad, que se ha reservado a los supuestos de delitos castigados con pena que no exceda de dos años de prisión. Se sujeta esta opción a límites reglados de ejercicio que impiden que se proyecte sobre materias inadecuadas –como la corrupción pública o privada- o sobre supuestos incompatibles con su finalidad institucional –como las hipótesis de utilización de violencia e intimidación o las de delitos cometidos contra víctimas menores de trece años-.

- En los casos de delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión, la regulación permite, siempre que se cumplan los requisitos y límites fijados para el supuesto ya aludido, un archivo con condición. Este incluye la exigencia adicional de contar con el consentimiento de la víctima y con el compromiso expreso del penado de cumplir determinadas reglas de conducta que tienden fundamentalmente a la reparación de los perjuicios causados.