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16/09/2021 15:28:55 REDACCIÓN PRÉSTAMO HIPOTECARIO 6 minutos

El TJUE decidirá de nuevo si la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios es abusiva

La cuestión ya fue planteada anteriormente al TJUE por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca, pero el TS considera que la respuesta del TJUE estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial

El Tribunal Supremo ha decidido formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ciertas peticiones de decisión prejudicial relativas a las cláusulas abusvias en los contratos con consumidores.

El objeto de proceso que ha llegado hasta el Tribunal Supremo (TS) es la declaración de abusividad de varias cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor, entre ellas, la relativa al pago de una comisión de apertura.

En el auto (disponible en este enlace) el tribunal considera que, antes de resolver el recurso de casación, es oportuno el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

El TS ya ha dictado jurisprudencia sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia consideró que la comisión de apertura (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. Por tal razón, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula en la que se establece la comisión de apertura no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente, esto es, cuando es clara y comprensible.

También el TJUE se ha pronunciado sobre la comisión de apertura en la Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró que: «3) El art. 3.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido».

Sin embargo, el TS entiende que la respuesta del TJUE estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa española como a la exposición de la jurisprudencia del TS.

En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente (el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca) únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias.

En cuanto a la exposición de la jurisprudencia del TS, el órgano remitente hizo mención a una «jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia». Sin embargo, el TS afirma tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia del TS que contenga esa aseveración.

Por el contrario, lo que declaró la mencionada Sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

En consecuencia, el TS considera que la respuesta que el TJUE dio en su Sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios, y sobre la jurisprudencia que sobre esa cuestión ha establecido el TS, vino determinada porque las indicaciones del órgano judicial remitente expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada.

Esta circunstancia ha propiciado que una parte importante de órganos judiciales españoles hayan seguido aplicando la jurisprudencia del TS, por considerar que no quedaba afectada por la Sentencia de 16 de julio de 2020, ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho nacional; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión. Por tal razón, el TS considera pertinente plantear la petición de decisión prejudicial al TJUE, para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia nacional es, en esta cuestión, contraria o no al Derecho de la Unión Europea.

Cuestiones prejudiciales

Concretamente, el TS formula tres cuestiones, que son las siguientes:

1 .º- ¿Se opone a los arts. 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2 .º- ¿Se opone al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3 .º- ¿Se opone al art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

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