Con el voto discrepante de dos magistrados, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que declara que, en caso de delitos graves, cuando la decisión de progresión al tercer grado es recurrida por el Fiscal, este recurso tiene efecto suspensivo; o dicho de otro modo, impide la excarcelación hasta que éste se resuelva. 

Entenderlo de otro modo, dicta la Sala, supondría el vaciamiento del contenido del resultado del recurso, a través de una excarcelación cuestionada, decidida sin intervención del Tribunal de ejecución.

La matización es importante porque de la aplicación del régimen del art. 100.2 del RP deriva de una propuesta de la Junta de Tratamiento; propuesta que, si bien necesita de la ulterior aprobación por parte del Juez de Vigilancia correspondiente, al igual que la libertad condicional, a diferencia de esta última, la propuesta es inmediatamente ejecutiva. En la medida en que la excarcelación "física" es consecuencia de la propuesta de la Junta de Tratamiento y no del auto del Juzgado de Vigilancia que aprueba su aplicación y que fue objeto de recurso, habiéndose por tanto producido la excarcelación con anterioridad, ello no impide y así lo establece la Sala, que la interposición del recurso de apelación tenga efecto suspensivo.

Excarcelación

Prosigue la sentencia explicando que la expresión excarcelación, referida a los recursos en materia de clasificación, pretende excluir el efecto suspensivo del recurso solo cuando de clasificación en primer o segundo grado se refiere, pero no cuando está en juego la concesión del tercer grado que implica la salida de prisión.

Estar a la literalidad de la norma, y no a una interpretación sistemática y teleológica, conlleva grietas sistemáticas en su aplicación, y soluciones divergentes para supuestos donde la fundamentación es idéntica, distorsionando su finalidad y restando confianza a las resoluciones judiciales ante una supuesta bondad apriorística de la administración.

El Supremo establece como doctrina legal unificada que en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, haya sido adoptada por el órgano administrativo o por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión.

La consecuencia de la suspensión es un efecto previsto en la ley, no en la voluntad del Ministerio Fiscal; y sobre todo y muy especialmente porque los recursos que producen efecto suspensivo se deben tramitar con carácter preferente y urgente, por lo que la dilación en el tiempo debe ser lo más breve posible, urgencia que es un factor más a valorar para refrendar el efecto suspensivo del recurso, y así lo establece expresamente la Ley,

Además, el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión, que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo.

Voto particular

El Fallo cuenta con un voto particular del Magistrado Don Antonio del Moral García y de Doña Carmen Lamela Díaz. Mantienen que una suspensión imperativa, sin posibilidad de revisión hasta que se decida el recurso, por más que en la mayoría de casos no tendría por qué dilatarse en exceso, no es de recibo porque deja en manos del Ministerio Fiscal, sin control judicial, la capacidad de postergar una excarcelación; critican que no se prevea que el penado pueda renunciar a la eficacia suspensiva, y sugieren que debería ser un órgano judicial quien decidiera, y no el Fiscal, aunque se trate de una parte imparcial.