El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en una sentencia de 30 de enero, ha marcado un relevante precedente, al aceptar una indemnización complementaria a los 33 días que marca la ley.
En el caso, la empresa alega causas económicas y productivas, pero llama la atención que el despido se articula tan solo 3 días antes de tramitar la empresa un ERTE por fuerza mayor derivada de la situación de emergencia sanitaria por la pandemia por Covid19, y en la carta de despido objetivo no se contienen razones de índole estructural (al margen de la caída de actividad derivada de la situación pandémica) para extinguir el contrato de trabajo.
Pues bien, ante la improcedencia de un despido, es posible reconocer una indemnización adicional a la tasada legalmente. En los últimos tiempos los tribunales están imponiendo una condena adicional para desincentivar al empresario pues mientras que la indemnización legal debe ser calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y está sujeta a unos topes máximos, la adicional está pensada para baremar el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. No obstante, la indemnización adicional debe ser objeto de prueba.
En este asunto la prueba de que la trabajadora debe percibir una cuantía por lucro cesante se erige en la pérdida de oportunidad de acogerse a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo implantadas por el Covid-19. Pues, aunque ella no tenía cotización suficiente para el desempleo, sí hubiera podido acogerse a las medidas especiales de desempleo que el gobierno de España había lanzado en la pandemia. Pero para ello habría sido necesario que hubiese estado incluida en el ERTE que la empresa inició días después del despido.
De hecho la Sala sitúa la razón de ser de la indemnización adicional en que en caso de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por la escasa antigüedad de la trabajadora en la empresa, hubiera tenido una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, y como decimos, haberse podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020, con reconocimiento de la prestación por desempleo aun careciendo de las cotizaciones mínimas.
Siendo de cargo de la trabajadora aportar las bases de cálculo del lucro cesante que reclama, discrepa la Sala de que deba serlo en el importe íntegro de la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido ya que a los 7 meses encontró trabajo en otra empresa, y se desconoce con exactitud cual fue periodo de duración del ERTE ni cuando la empresa retomó su actividad normal, por lo que se cifra el lucro cesante hasta el último día en que se prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país.
