El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona acaba de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial sobre el complemento de reducción de la brecha de género que perciben todas las mujeres pensionistas que tengan uno o más hijos biológicos o adoptados, sin ningún otro requisito, frente a lo que se exige a los pensionistas de sexo masculino. 

En el caso de los hombres el reconocimiento del complemento exige la interrupción de su carrera profesional con ocasión de nacimiento o la adopción o una disminución en las cotizaciones en determinados periodos a consecuencia del nacimiento del hijo o hija o de la adopción (además de que su pensión sea inferior a la de la madre pensionista). 

En la cuestión, el magistrado pregunta al TJUE si la regulación nacional actual (art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social) es conforme o no con el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de pensiones públicas (Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social). 

La reclamación en el juzgado es del padre de dos hijos que accede a la pensión de jubilación sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le haya reconocido el complemento de pensión que perciben las mujeres que hayan tenido uno o más hijos biológicos o adoptados. Se le denegó porque no cumplía los requisitos que establece el artículo 60 de la LGSS (tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero). 

En concreto, con dos hijos nacidos antes de 1995, el padre solo tiene derecho al complemento de su pensión si tiene más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha (y su pensión sea inferior a la de la madre pensionista). 

El padre alegó que la actual regulación del artículo 60 de la LGSS infringe el derecho de la Unión Europea y, en concreto, las disposiciones que prohíben un trato desigual y discriminatorio de las mujeres y de los hombres en los derechos y prestaciones de seguridad social. 

En el auto recuerda, entre otros preceptos, el artículo 4 de la Directiva 79/7, que establece que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a (…) el cálculo de las prestaciones (…). 

Plantea si es posible justificar la diferencia normativa en la brecha de género en las pensiones con carácter general o en el cuidado y atención de hijos/as como tarea desarrollada de forma mayoritaria por las mujeres y en la consideración de medida de acción positiva al amparo del derecho de la Unión Europea. 

Discriminación injustificada 

Al mismo tiempo pregunta el magistrado si cabe excluir la existencia de una discriminación injustificada a la vista de la finalidad de la norma de tratar de nivelar la situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. 

Con ello tal vez podría considerarse que los hombres no se encuentran ante la misma situación que las mujeres y, por lo tanto, queda excluida la discriminación al consistir esta en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables. 

Todo ello teniendo presente la perspectiva de género en la medida en que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 de la LO 3/2007). 

Parte del hecho notorio de que en España la conciliación de la vida familiar y profesional, el cuidado, atención y educación de hijas/os, recae mayoritariamente en las mujeres. Por lo tanto, concurre una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas, lo que conlleva muchas veces un perjuicio en las carreras profesionales de las mujeres y en la propia contribución mediante sus cotizaciones al sistema de seguridad social, apareciendo lagunas de cotización durante los periodos de atención a los hijos menores o una menor cotización en comparación con las que realizan los hombres, con un impacto final en la brecha de género en el sistema español de pensiones. 

Sin embargo, frente a esta justificación de la norma, en la regulación española el complemento de las pensiones se reconoce a las mujeres al margen del impacto real que la maternidad o la adopción haya podido causar en su carrera profesional y al margen del importe de su pensión y de la contribución realizada a través de cotizaciones al sistema de seguridad social. 

La duda surge porque en el caso de las mujeres no se exige para el reconocimiento automático del derecho al complemento de la pensión lagunas de cotización ni cotizaciones inferiores a las que pueda haber realizado los hombres durante la vida laboral en general ni en determinados periodos de tiempo próximos al nacimiento o la adopción. 

Los hombres deben probar el impacto negativo 

En cambio, en el caso de los hombres para las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente es necesario que acrediten lagunas de cotización, o cotizaciones inferiores en periodos de tiempo posteriores al nacimiento o la adopción en relación a las inmediatamente anteriores. Solo se reconoce el complemento a aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados. 

En definitiva, en el caso de las mujeres se presume por la ley la afectación desfavorable del cuidado de los hijos sobre la carrera de cotización, mientras que en el supuesto de los hombres ese impacto negativo deberá probarse mediante la concurrencia de alguna de las situaciones recogidas en el propio artículo 60.1 párrafo 2º de la LGSS. 

Por otra parte, el complemento de pensiones se reconoce a todas las mujeres que acceden a la pensión de jubilación y de incapacidad permanente al margen de la cuantía de la pensión que perciban. No se vincula a la brecha de pensión de forma concreta, en relación a cada beneficiaria y vinculado al hecho de obtener una pensión inferior por el perjuicio que haya tenido en su carrera profesional o en la contribución a la seguridad social a través de sus cotizaciones. 

En el caso del padre que reclama la pensión de jubilación que percibe la madre es superior a la suya. Pero no tiene derecho al complemento de su pensión porque no tiene más de 120 días sin cotización entre los nueves meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha (como exige el art. 60 de la LGSS). 

Concluye el juzgado planteando estas dos cuestiones: 

Primera cuestión:

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por los arts. 1 y 4 de la Directiva, una regulación nacional como la contenida en el artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social que, bajo la rúbrica “Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género”, reconoce la titularidad del derecho a un complemento a las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente a las mujeres que hayan tenido hijos o hijas biológicos o adoptados y sean beneficiarias de dichas pensiones, sin ningún otro requisito y al margen del importe de sus pensiones, y no se reconoce en las mismas condiciones a los hombres en idéntica situación al exigir para acceder al complemento de su pensión de jubilación o de incapacidad permanente determinados periodos sin cotización o cotizaciones inferiores con posterioridad al nacimiento de los hijos/as o a la adopción y, en concreto, en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, y en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer? 

Segunda cuestión para el caso de que se aprecie discriminación por razón de sexo:

¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, impone como consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el  complemento de la pensión de jubilación a pesar de que el artículo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o más hijos?