Partiendo de la interpretación del Derecho de la Unión realizada por el TJUE, que ha llevado al Supremo a ir ajustando su doctrina a los distintos pronunciamientos del Tribunal europeo, vuelve a presentarse ante el Alto Tribunal la cuestión de cuál es la sanción que procede imponer a los extranjeros que se hallan irregularmente en territorio nacional, si la multa o la expulsión, y tras rectificar su más reciente doctrina (sentada por STS 366/2021), que excluía en todo caso la multa, declara que la sanción preferente es la pecuniaria, siempre y cuando no concurran circunstancias agravantes que, conforme al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Para llegar a esta conclusión, la Sala, en su sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre, analiza el marco normativo comunitario y nacional aplicable, así como las tres sentencias del Tribunal europeo que han resuelto sobre la adecuación de la normativa española en esta materia a la Directiva 2008/115/CE, y recalca que las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas en cada caso están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el órgano judicial español remitente.
En lo que respecta a la Directiva, indica que de su texto parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc.). Y subraya que la Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido.
En cuanto a aquellas sentencias, señala el Supremo que la STJUE 23 Abr. 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. La de 8 Oct. 2020, partiendo de la existencia de una disyuntiva en nuestro ordenamiento entre multa y expulsión, afirma que la Directiva, en la medida en que no esté transpuesta al ordenamiento interno, tiene límites en relación con su aplicación a los particulares. Y la de 3 Mar. 2022, presentado nuestro marco normativo por el órgano nacional interpelante de manera distinta, concluye que la normativa española, con los matices que se introducen, no es contraria en este punto al Derecho europeo, incluida la imposición de una multa siempre que ésta no excluya la decisión de retorno.
Seguidamente explica el TS que, examinada la normativa nacional en su conjunto, puede afirmarse que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España en situación irregular tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CE.
Apunta la Sala que esa obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma de la LOEx o de su Reglamento establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28 de la Ley.
Señala que lo que sí resulta incompatible es la sanción de expulsión con la de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero matiza que esa prohibición de doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se advierta al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege, y se fije un plazo para que ésta se materialice voluntariamente en los términos reglamentariamente establecidos. Subraya que el incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior (mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración) de aquel que dio lugar a la imposición de la multa (encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión).
Concluye de este modo el Supremo que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Afirma que así lo impone el art. 57 de dicha Ley, que establece prima facie la sanción de multa para las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
Pone de manifiesto que dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión frente a la de multa, pero insiste en que esta última sanción será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes. Remarca que es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción, sin que el mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho europeo.
En cuanto a las circunstancias agravantes, considera la Sala que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado, dada la casuística existente, por lo que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias concurrentes lo que permitirá justificar, conforme al principio de proporcionalidad, la decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Relaciona seguidamente las agravantes que ha venido considerando la jurisprudencia, y rechaza expresamente que puedan reputarse como tales el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, el TS da respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en relación con el alcance de la STJUE 8 Oct. 2020, teniendo en cuenta también la incidencia de la posterior STJUE 3 Mar. 2022, y declara que:
a) la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
b) cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3 c) LOEx y en la Directiva 2008/115/CE.
c) en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
d) la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria, y
e) por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
