La Comisión Europea ha enviado a España una solicitud formal de modificación de ciertas normas discriminatorias en materia de lucha contra las prácticas abusivas en el ámbito del impuesto de sociedades, en virtud de las cuales, la renta percibida en determinados Estados miembros o territorios de la UE está sujeta a mayor gravamen que la renta nacional. La Comisión considera dichas normas incompatibles con las libertades consagradas en el Tratado CE. Su solicitud ha adoptado la forma de dictamen motivado, segunda fase del procedimiento de infracción previsto en el artículo 226 del Tratado. Si España no modifica su legislación en el plazo de dos meses, la Comisión podrá elevar el caso ante el Tribunal de Justicia Europeo.

Según declaraciones de Làszlo Kovàcs, Comisario responsable de Fiscalidad y Unión Aduanera, «si bien comprendo que los Estados miembros necesiten garantizar que sus bases imponibles no sufran una erosión injustificada como consecuencia de la adopción de estrategias de planificación fiscal abusivas o abiertamente agresivas, la Comisión, en su calidad de guardiana de los Tratados, no puede tolerar que se pongan trabas desproporcionadas a la actividad transfronteriza en el interior de la UE», y ha añadido: «la presente infracción demuestra, una vez más, la necesidad de coordinar de forma más eficaz las normas fiscales nacionales de lucha contra las prácticas abusivas, tal como subrayó la Comisión en su Comunicación de diciembre de 2007 sobre medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa (IP/07/1878). Invito no sólo a España, sino a todos los Estados miembros, a explorar el margen de maniobra existente para aportar respuestas constructivas y coordinadas que permitan lograr el justo equilibrio entre la protección de las bases imponibles nacionales y la necesidad de garantizar las libertades enunciadas en los Tratados».

Tratamiento fiscal de los dividendos distribuidos por las empresas establecidas en determinados Estados miembros o territorios

En virtud de la legislación española, los dividendos distribuidos por entidades residentes en determinados Estados miembros o territorios de la UE en las que una empresa española tenga una participación superior al 5% no pueden acogerse a una exención fiscal, mientras que dicha exención sí se concedería si se tratara de dividendos distribuidos por las entidades establecidas en España u otros Estados miembros. La Comisión considera que esta diferencia de trato restringe la libre circulación de capitales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Tratado CE, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Las disposiciones nacionales en cuestión imponen una mayor carga fiscal a los accionistas residentes que inviertan en entidades establecidas en los Estados miembros y territorios considerados y, por tanto, podrían disuadirlos de invertir capital en empresas establecidas en ellos. Asimismo, dichas disposiciones podrían dificultar la obtención de capital en España por parte de las entidades establecidas en esos Estados miembros y territorios. La legislación examinada obstaculiza, pues, el acceso al mercado tanto de las entidades que distribuyen los dividendos como de los accionistas residentes y, por consiguiente, constituye una restricción en el sentido del artículo 56 del Tratado.

Normativa española sobre «sociedades extranjeras controladas»

Las normas sobre sociedades extranjeras controladas establecen habitualmente que los beneficios de una SEC pueden imputarse a sus accionistas nacionales (generalmente una empresa matriz) y ser gravados de forma inmediata conforme al régimen impositivo aplicable a esta última, mientras que, normalmente, la empresa matriz tributaría por los beneficios de su filial extranjera únicamente en el momento de distribución de los dividendos. Las normas SEC tienen como principal objetivo evitar que las empresas residentes evadan impuestos en su propio país desviando sus ingresos hacia filiales situadas en países con niveles de imposición inferiores.

En virtud de las normas fiscales generalmente aplicadas, una filial establecida en un Estado miembro sólo tributa en otro Estado miembro por la renta generada a través de un establecimiento permanente (sucursal) en este último. De conformidad con la legislación española relativa a las SEC, los beneficios de toda filial establecida en Estados miembros o territorios de la UE calificados de paraísos fiscales se gravan a nivel de la matriz española en el momento de su obtención y no exclusivamente a la hora de distribuir los dividendos, como ocurriría si la filial estuviese establecida en otro Estado miembro o en España.

El Tribunal de Justicia Europeo ha dejado claro que, a la hora de conceder una ventaja fiscal, el efectuar una distinción en función del lugar de establecimiento de la filial constituye una diferencia de trato incompatible con el artículo 43 del Tratado CE, que garantiza la libertad de establecimiento. Recientemente, el Tribunal ha dictaminado asimismo que una medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada en la medida en que se aplique específicamente a montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir los impuestos nacionales normalmente exigibles, y siempre que no vaya más allá de lo estrictamente necesario para lograrlo.

La Comisión considera que la legislación española se opone al Derecho comunitario puesto que rebasa lo estrictamente necesario. Efectivamente, la legislación española no sólo se aplica a los montajes puramente artificiales, sino también a las empresas matrices que controlan filiales que llevan a cabo actividades económicas efectivas en esos Estados miembros o territorios.

No deducibilidad de la dotación por depreciación

La legislación española no autoriza a las entidades de ese país a realizar deducciones fiscales sobre las dotaciones de amortización conexas a las participaciones en empresas establecidas en determinados Estados miembros y territorios. La Comisión considera que esas disposiciones nacionales generan una mayor carga tributaria para los accionistas residentes que invierten en esos determinados Estados o territorios que para los accionistas residentes que invierten en España u otros Estados miembros. La legislación española disuade a sus residentes de realizar inversiones en otros Estados miembros y constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales en el sentido, respectivamente, de los artículos 43 y 56 del Tratado CE.