A finales de 2002, el Parlamento y el Consejo adoptaron un Reglamento sobre seguridad aérea. El anexo de dicho Reglamento establecía las normas comunes básicas de seguridad aérea. Entre otras cosas, el anexo enunciaba, en términos generales, el tipo de artículos que debían prohibirse a bordo de las aeronaves, entre ellos «instrumentos contundentes: porras, cachiporras, bates de béisbol o instrumentos similares». El Reglamento disponía asimismo que determinadas medidas no deberían publicarse, sino únicamente ponerse a disposición de las autoridades apropiadas. Este Reglamento fue publicado junto con su anexo.
En abril de 2003, la Comisión adoptó un Reglamento de aplicación del Reglamento de 2002. Las medidas en cuestión se enunciaban en un anexo. Conforme a lo dispuesto en el Reglamento de 2002, este anexo no se publicó, aunque un comunicado de prensa de la Comisión de enero de 2004 facilitó información acerca de los artículos incluidos en la lista prohibida. Dicho anexo ha sido modificado en múltiples ocasiones, pero nunca se ha publicado, pese a que dos de los Reglamentos de modificación afirman, en sus considerandos, la necesidad de que los pasajeros estén claramente informados de las normas relativas a los artículos prohibidos.
El 25 de septiembre de 2005, Gottfried Heinrich fue interceptado en el control de seguridad del aeropuerto de Viena-Schwechat por llevar en su equipaje de mano raquetas de tenis, artículos supuestamente prohibidos. No obstante, embarcó en el avión con las raquetas de tenis en su equipaje. Posteriormente, el personal de seguridad le ordenó abandonar la aeronave.
El Sr. Heinrich ejercitó una acción ante el Unabhängiger Verwaltungssenat im Land Niederösterreich. El Tribunal austriaco remitió una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las que pregunta si los reglamentos o partes de ellos tienen fuerza jurídica obligatoria cuando no han sido publicados en el Diario Oficial.
En sus conclusiones, la Abogado General Eleanor Sharpston opina que la publicación del Reglamento de aplicación de 2003 sin su anexo es una publicación deficiente e inadecuada que no cumple las exigencias del artículo 254 CE.
En este aspecto, señala que el deber de publicar los reglamentos es inequívoco y no admite excepciones. Un anexo es parte integrante de un acto legislativo, disponer lo contrario permitiría al legislador eludir los requisitos de publicación mediante el simple expediente de establecer disposiciones sustantivas en un anexo no publicado. Esto es precisamente lo que sucedió en el presente caso. El lector no puede averiguar los efectos del Reglamento sin conocer el anexo, ya que éste contiene la sustancia íntegra del Reglamento.
La Abogado General considera insuficiente la justificación dada a la no publicación del anexo, a saber, que se hizo «de conformidad con el Reglamento nº 2320/2002 y para prevenir actos ilegales», haciendo hincapié en que una motivación más completa tampoco habría bastado para exceptuar la completa publicación del Reglamento. Subraya el «absurdo fundamental» de la postura de la Comisión: si ésta estaba obligada, con arreglo al Reglamento 2320/2002, a mantener la lista en secreto, la publicación del comunicado de prensa constituía una flagrante infracción de dicho Reglamento. Si la Comisión consideraba que la lista no estaba sujeta a la obligación de secreto, debería, obviamente, haberse publicado en el Diario Oficial. Además, si las «directrices» básicas indicativas de las clases de artículos que deben prohibirse pueden publicarse, resulta poco lógico no publicar lo que, presumiblemente, es una versión detallada de dichas directrices. Por último, considera un contrasentido por parte de la Comisión afirmar en la exposición de motivos de posteriores Reglamentos que es necesario informar al público de la lista de artículos prohibidos y a continuación no poner dicha lista al alcance del público.
En cuanto a las consecuencias de dicha publicación deficiente e inadecuada, la Abogado General Sharpston considera que ésta constituye un vicio sustancial de forma que, cuando menos, origina la invalidez. En ese sentido, subraya que la falta de publicación no ha sido accidental ni inintencionada. La Comisión adoptó deliberadamente una serie de nuevas medidas y omitió publicar una parte sustantiva (el anexo) de cada una de ellas.
No obstante, la Abogado General opina que el Tribunal de Justicia debería ir más allá de declarar la invalidez del Reglamento y debería declararlo inexistente. Argumenta que la irregularidad que vicia al Reglamento –vulneración persistente e intencional de los requisitos de publicación obligatoria del artículo 254 CE respecto a la sustancia íntegra del Reglamento– es de una gravedad tan evidente que no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico comunitario. Tal medida dejaría claro que la falta de publicación de los reglamentos, o de parte de ellos –a fortiori si es intencional– no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
