El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado un auto de fecha 2 de febrero de 2015 (recurso núm. 245/2012, ponente señor Sarazá Jimena), por el que declara que su sentencia de 6 de febrero de 2014, por la que confirmaba la denegación de la inscripción de la filiación de unos menores nacidos por gestación por subrogación, no vulneró los derechos fundamentales de los menores, ni de quienes pretendían ser inscritos como progenitores.

La Sala desestima así el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra su sentencia, señando que la misma respeta la doctrina establecida sobre esta materia en tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la Sala afirma que su sentencia respetó el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad conforme al art. 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, pues permitió el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los recurrentes y los niños, y al instar al Ministerio Fiscal para que adoptara las medidas pertinentes, en el sentido indicado, para la protección de los menores.

Los hechos

El 6 de febrero de 2014 la Sala de lo Civil del TS dictó la sentencia núm. 835/2013, cuyo fallo acuerda:

«1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. ABC y D. XYZ, contra la sentencia núm. 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm. 949/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 188/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de la misma ciudad.

2.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación. Acordar la pérdida del depósito constituido.

3.- Instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.»

Frente a dicha sentencia los actores presentaron escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los arts. 228 de la LEC y 241 de la LOPJ.

Posteriormente, con fecha 26 de junio de 2014, el TECH dictó dos sentencias, de fecha 26 de junio de 2014 (asuntos Mennesson y Labassee), relativas a asuntos sobre los que versa el presente procedimiento, por lo que se acordó dar traslado a las partes para que alegaran lo que considerasen oportuno en relación con los pronunciamientos de las referidas sentencias.

El auto del TS

El Pleno de la Sala desestima el incidente de nulidad con base en las siguientes consideraciones (los subrayados son nuestros):

Fundamento de Derecho Sexto:

"(...) 9.- Criterios rectores de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo

Los promotores del incidente, cuando han sido oídos sobre la trascendencia de las sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo, alegan que este Tribunal, en sus sentencias, «critica específicamente las soluciones que otorgan los tribunales franceses a los litigantes: reconocimiento de paternidad, adopción, o notoriedad de estado. Es decir, las mismas soluciones que se sugiere a los litigantes españoles. La crítica versa sobre la grave restricción sobre la identidad y el derecho fundamental a la vida privada de los menores».

Los recurrentes se equivocan en su lectura de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, puesto que lo que lleva al mismo a considerar vulnerado el art. 8 del Convenio, en su aspecto de derecho a la vida privada de los menores, es que el ordenamiento francés, considerando que existe un vicio de origen, no permita el reconocimiento de la filiación entre los matrimonios comitentes y las niñas gestadas por subrogación por ningún medio (transcripción de actas de nacimiento, filiación biológica paterna, adopción, posesión de estado), y especialmente, que no admita el reconocimiento de la filiación paterna biológica, lo que merece al Tribunal un especial reproche pues «en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique, l’État défendeur est allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation» («obstaculizando así tanto el reconocimiento como el establecimiento en Derecho interno de su relación de filiación respecto de su padre biológico, el Estado demandado ha ido más allá de lo que le permitía su margen de apreciación»).

El análisis de las referidas sentencias muestra que su criterio rector consiste en que la negativa de las autoridades francesas a la inscripción de la filiación de los niños respecto de los demandantes (no solo por la denegación de transcripción de las actas de nacimiento norteamericanas, sino también por negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiación biológica, por adopción o por posesión de estado, por estar viciada en origen la relación a causa del contrato de gestación por sustitución) es una injerencia prevista en la ley, que persigue objetivos legítimos, como la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los demás (tanto del niño como de la madre gestante, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico francés), pero que no cumple el requisito de ser «necesario en una sociedad democrática» pues perjudica de tal forma al menor, al impedirle fijar su identidad en Francia, que supone una falta de equilibrio entre los legítimos objetivos perseguidos por el Estado al prohibir la gestación por sustitución, de un lado, y el interés superior del menor, de otro, ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiación es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo, por lo que el Estado francés habría ido más allá del margen de apreciación de lo que es necesario para una sociedad democrática que le concede el art. 8 del Convenio.

El Tribunal de Estrasburgo considera como especialmente grave la imposibilidad de reconocer o establecer la relación de filiación respecto del progenitor biológico; es más, según la jurisprudencia del Tribunal de Casación francés, el fraude permitiría la destrucción del vínculo de filiación que el padre intencional hubiera establecido en relación con el menor incluso aunque se probara que se trataba efectivamente del padre biológico.

10.- Similitudes y diferencias entre los casos franceses y el caso español

Las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita se circunscriben a que ambas deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestación por sustitución.

Pero a partir de ahí, las diferencias son importantes.

(i) Mientras que el Tribunal de Casación francés afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución («fraus omnia corrumpit», el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés en dos sentencias dictadas en el año 2013 sobre esta misma cuestión, citadas por el Tribunal de Estrasburgo en sus sentencias de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar “de facto” (lo que es muy posible pero no ha sido el objeto del recurso, pues los demandados han fundado su oposición a la demanda del Ministerio Fiscal en la procedencia de transcribir las actas de nacimiento de California tal como allí fueron extendidas), nuestra sentencia acuerda que debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción (que, si uno de los solicitantes de la nulidad de actuaciones fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, art. 176 del Código Civil) o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento.

(ii) En Francia, las niñas no pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los comitentes en calidad de hijas. En España, la sentencia de esta Sala acordó que solo se anulara la mención a la filiación de los menores en tanto se determinaba la filiación  biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera acorde con la situación familiar “de facto” (por ejemplo, mediante la adopción), de modo que, una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos.

(iii) El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que debe tenerse en cuenta el interés superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jurídico español (art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), y evitando en todo caso su desprotección, para lo que se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.

(iv) En los asuntos franceses, los comitentes habían solicitado que se determinara la filiación de las niñas no solo con base en las actas de nacimiento expedidas en Norteamérica (determinadas por la existencia de sendos contratos de gestación por sustitución que, una vez homologados judicialmente sus efectos, dieron lugar a la inscripción del nacimiento en el Registro Civil con determinación de la filiación respecto de los padres comitentes): en ambos casos se pidió, de modo alternativo o subsidiario, que se determinara la filiación paterna biológica respecto del marido, pues constaba que tanto el Sr. Labassee como el Sr. Mennesson eran los padres biológicos de las respectivas niñas. Y en el caso del matrimonio Labassee, se solicitó también que se realizara la inscripción de la filiación con base en un acta de notoriedad de posesión de estado civil puesto que constaba que el matrimonio  Labassee había criado y educado a la niña desde su nacimiento. El Tribunal de Estrasburgo hace constar que en ambos casos está constatado que los matrimonios demandantes y las niñas fruto de la gestación por sustitución por ellos contratada formaban sendos núcleos familiares “de facto”.

El litigio que dio lugar al recurso resuelto por nuestra sentencia es distinto. Consistió en una impugnación por parte del Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil con base en las actas de nacimiento de California. En este litigio, los demandados han sostenido la regularidad del reconocimiento en el Registro Civil español de la inscripción extranjera, alegando que el hecho de que los niños hayan sido fruto de un contrato de gestación por sustitución no impide que se reconozca en España la relación de filiación reconocida a los comitentes en el ordenamiento de California. No se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegación y prueba, las circunstancias concretas de los menores y de sus relaciones familiares: si alguno de los recurrentes es el padre biológico, si los niños están integrados actualmente en un núcleo familiar con los recurrentes, etc.

En estas circunstancias, impugnada por el Ministerio Fiscal la inscripción registral, defendida su legalidad por los hoy promotores del incidente, planteada la conformidad del contenido de la inscripción registral extranjera con el orden público internacional español, la cuestión relevante consistía en la aptitud de la relación resultante de una gestación por subrogación contratada en el extranjero, una vez que ha sido homologada judicialmente y ha dado lugar a la correspondiente inscripción registral en el Estado donde tuvo lugar la gestación y el nacimiento, para determinar en España la relación de filiación entre los niños así nacidos y los comitentes, esto es, las personas que contrataron la gestación por subrogación con la futura madre gestante y fueron reconocidos como padres, con base en tal relación jurídica, por el ordenamiento extranjero.

Este tribunal decidió que, en tales circunstancias, dicha relación jurídica no podía ser reconocida por nuestro ordenamiento jurídico al resultar contraria a las normas actualmente vigentes que integran el orden público internacional español, como son las que regulan la filiación y las normas esenciales sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Ahora bien, para proteger el interés del menor, y dado que era probable que alguno de los recurrentes fuera padre biológico de los niños, y que estos estuvieran integrados en un núcleo familiar “de facto” con los recurrentes, se instó al Ministerio Fiscal a proteger a los menores y a procurar su integración en ese núcleo familiar, en el caso de que efectivamente existiera, puesto que los menores no pueden cargar con las consecuencias negativas derivadas de que los recurrentes hayan acudido al contrato de gestación por subrogación, considerado radicalmente nulo por el ordenamiento jurídico español, que también dispone que la filiación materna es la que resulta del parto y deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico.

La sentencia de esta Sala no anula la inscripción de la filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo, “cumplir unas formalidades” y llegar al mismo sitio. La cuestión decisiva es que lo que determina la relación de filiación, esencial para establecer la identidad del menor, según las normas de orden público del  ordenamiento español actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo más adecuado para proteger el interés del menor, es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción, en la que el interés del menor se controla y protege por el juez que la constituye (art. 176 del Código Civil). Y esta cuestión no ha sido la planteada en el proceso.

11.- Razones por las que las sentencias del Tribunal de Estrasburgo consideran que se ha vulnerado el derecho a la vida privada de los niños por las autoridades judiciales francesas

Las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, reconociendo que la filiación es un aspecto esencial de la identidad del individuo, no establecen que, a priori y en todo caso, cualquier decisión que afecte a la filiación de los menores suponga una violación de su derecho a la vida privada. Afirman las sentencias (párrafo 63 de la sentencia del caso Labassee y 84 de la del caso Mennesson) que el juez nacional, al aplicar la excepción del orden público internacional, debe procurar un equilibrio justo entre el interés de la comunidad en lograr que sus miembros cumplan con la elección efectuada democráticamente en su seno y el interés de los demandantes, incluido el interés superior del niño, para disfrutar plenamente de sus derechos al respeto de su vida privada y familiar. A tal efecto, el Tribunal de Estrasburgo realiza en estas sentencias un examen de la injerencia que dicha afectación supone a la luz de su jurisprudencia sobre el art. 8 del Convenio, y, en los casos enjuiciados, concluye que la injerencia cumple los requisitos de estar prevista en la ley y responder a una finalidad legítima, pero no supera la exigencia de ser necesaria en una sociedad democrática, debido a las consecuencias extremadamente rigurosas que en el ordenamiento jurídico francés se derivan del hecho de que los niños hayan sido gestados por una madre subrogada contratada por los comitentes, pues niega toda posibilidad de establecer lazos paterno filiales entre los comitentes y los niños, por lo que existe un desequilibrio injustificado entre los fines legítimos buscados por el Estado y el respeto a la identidad de los menores.

No deben descontextualizarse expresiones aisladas de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Los párrafos 75 y 78 de la sentencia del caso Labassee y 96 y 99 de la del caso Mennesson no afirman que cualquier afectación a la filiación del menor suponga una vulneración de su derecho a la vida privada, sino que tal afectación existe «en estas condiciones del Derecho positivo [francés]», que consisten, como se ha visto, en la absoluta imposibilidad de que el ordenamiento jurídico francés reconozca cualquier vínculo de filiación entre los comitentes y el niño, no solamente por la imposibilidad de transcribir el acta de nacimiento norteamericana, sino también por la imposibilidad de que se reconozca la filiación biológica paterna (lo que el Tribunal de Estrasburgo considera injustificable), la filiación derivada de la posesión de estado, o la filiación por adopción por parte de los comitentes, con lo cual las menores tampoco podrán adquirir la nacionalidad francesa, ni heredar en calidad de hijas, lo que supone una situación de incertidumbre jurídica incompatible con las exigencias del art. 8 del Convenio.

12.- La sentencia dictada por esta Sala respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad conforme al art. 8 del Convenio

Nuestra sentencia permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los comitentes y los niños, como parece que existe. Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protección de los menores.

El Tribunal de Estrasburgo, en las sentencias Labassee y Mennesson, no afirma que la negativa a transcribir al Registro Civil francés las actas de nacimiento de los niños nacidos en el extranjero por gestación por subrogación infrinja el derecho al respeto de la vida privada de esos menores. Lo que afirma es que a esos niños hay que reconocerles un estatus definido, una identidad cierta en el país en el que normalmente van a vivir. Ese estatus debe ser fijado conforme a las normas esenciales del orden público internacional del Estado en cuestión sobre filiación y estado civil, siempre que sean compatibles con esta exigencia, como lo son en el ordenamiento jurídico español. En el caso de España, ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor.

Las molestias e inconvenientes que para los recurrentes (y en menor medida para los niños, que por su corta edad no serán conscientes siquiera de la situación) puede suponer la situación provisional que se produzca por la sustitución de la filiación resultante de la transcripción de las actas de nacimiento de California por la filiación que resulte de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico español, no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio vulnerador del derecho a la vida privada de los niños, en su aspecto de fijación de una identidad determinada. Se trata de una situación temporal que puede tener una duración razonablemente breve (determinación de la filiación paterna respecto del progenitor biológico y adopción por el cónyuge), y el Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a los menores durante esta interinidad, siguiendo el criterio de protección del núcleo familiar “de facto” afirmado en la sentencia.

Es más, los promotores del incidente deben ser conscientes de que la filiación de los menores podía haber sido ya fijada definitivamente, o estar muy avanzado el proceso para fijarla, si se hubiera dado cumplimiento a lo acordado en nuestra sentencia. De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en el último escrito presentado en el incidente, los promotores del incidente no solo no han ejercitado las acciones de reclamación de la filiación biológica paterna, sino que ni siquiera están prestando su colaboración al Ministerio Fiscal para que la filiación sea fijada del modo previsto en nuestro Derecho y acordada en la sentencia.

13.- Falta de alegación de perjuicios concretos causados a la identidad de los menores

Los promotores del incidente invocan en abstracto el derecho a la vida privada de los menores, pero no alegan qué obstáculo hay para que la identidad de dichos menores sea establecida en cumplimiento de las medidas que la sentencia de esta Sala estableció para su protección, fijando su filiación, como aspecto fundamental de su identidad, mediante la determinación de la filiación biológica respecto del progenitor que efectivamente lo sea, y la adopción respecto del que no lo sea, que son los criterios determinantes de la relación paterno-filial previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Pese a la reiterada invocación genérica del interés del menor, los promotores del incidente no exponen adecuadamente en qué perjudica a estos concretos menores que la determinación de su filiación se haga, en un plazo razonable, conforme a la normativa española, atendiendo a los criterios que la sociedad española, mediante la decisión adoptada por su parlamento, considera en este momento adecuados para que una relación de filiación quede determinada y merezca protección jurídica. No reiteran siquiera las alegaciones infundadas que hacían en su recurso en el sentido de que los niños serían ingresados en un orfanato o expulsados a los Estados Unidos, carentes de cualquier verosimilitud y que en todo caso quedan descartadas por la decisión de esta Sala de instar al Ministerio Fiscal para que proteja el núcleo familiar que pudiera existir “de facto” y se determine la filiación biológica paterna.

No existe una situación de incertidumbre equiparable a la de los menores de los casos resueltos por el Tribunal de Estrasburgo, que se veían imposibilitados de por vida para ver reconocida su filiación por el ordenamiento jurídico nacional, con las consecuencias que ello traía respecto de la adquisición de la nacionalidad francesa y sus derechos sucesorios. En nuestro caso, los inconvenientes que puedan surgir en el proceso de fijación de la filiación biológica paterna y de adopción son transitorios, superables, y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad, fijados en su legislación sobre filiación y reproducción humana asistida, y el interés de los menores. Además, como se ha dicho, en ese periodo transitorio regirá el criterio de protección de la unidad familiar “de facto” que al parecer existe, para el caso de que surjan problemas en relación a la situación de los menores.

La defensa en abstracto de una determinada forma de fijación de la filiación (en este caso concreto, la que resulta de la existencia de un contrato de gestación por subrogación celebrado en California y homologado por las autoridades judiciales de dicho Estado, conforme a su legislación, una vez que la madre ha renunciado antes del parto a reclamar su condición de tal) es legítima. No es ajeno este tribunal a la existencia de un debate social e incluso al anuncio de reformas legislativas al respecto. Pero no parece razonable que la defensa de esos cambios en las relaciones familiares se haga imputando la vulneración de los derechos de los menores, en el caso concreto, al tribunal que, como es nuestro caso, protege tales derechos del modo previsto en el ordenamiento jurídico vigente en cada momento, y que no se ha revelado incompatible con las exigencias derivadas de la Constitución y de los tratados sobre derechos humanos ratificados por España ni con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No debe confundirse la defensa de los derechos e intereses legítimos de los adultos (como son los ligados al contrato de una gestación subrogada que celebraron en California, al que pretenden se dé plena eficacia en España pese a las previsiones de la legislación nacional) con los derechos de los menores que han nacido de esa gestación subrogada, porque no son necesariamente coincidentes. (...)"

El auto cuenta con un voto particular discrepante de los magistrados señores Ferrándiz Gabriel; Seijas Quintana; Arroyo Fiestas y Sastre Papiol.