Sumario:

1. INTRODUCCIÓN

2. ACCIONES ENGAÑOSAS

2.1. Introducción

2.2. Requisitos

2.2.1. Práctica comercial

2.2.2. Realizada por una empresa frente a los consumidores

2.2.3. Modalidades de prácticas engañosas

2.2.4. Decisión sobre una transacción.

3. OMISIONES ENGAÑOSAS

3.1. Introducción

3.2. Requisitos

3.2.1. Omisión de información sustancial

4. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS DESLEALES PER SE

5. CONCLUSIONES

6. BIBLIOGRAFÍA

 

1. INTRODUCCIÓN

Dentro del ámbito de la Unión Europea, las prácticas comerciales engañosas se regulan en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante, “la Directiva”). Esta norma lleva a cabo una armonización completa de la regulación sobre las prácticas comerciales desleales[1]. No obstante, su ámbito de aplicación se limita a las prácticas comerciales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores que perjudiquen los intereses económicos de éstos directamente. No alcanzan así las prácticas realizadas entre competidores, cuya regulación continúa correspondiendo a los Estados Miembros de acuerdo con el principio de subsidiariedad[2]. A pesar de contar con un ámbito de aplicación limitado, la Directiva supone un gran avance en lo que respecta a la armonización de la competencia desleal, que hasta su aprobación distaba de ser satisfactoria[3].

La base jurídica que permite su realización es la política de protección de los consumidores, entonces regulada en el artículo 153 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante “TCE”), actualmente artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante “TFUE”). Esta disposición autoriza al Parlamento y al Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, a adoptar medidas en el marco de la realización del mercado interior (de acuerdo con el artículo 95 del TCE, actualmente artículo 114 del TFUE), para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección en particular en lo relativo a su salud, seguridad y aspectos económicos. De hecho, la Directiva persigue alcanzar la plena protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una posición de inferioridad frente a los comerciantes por ser económicamente más débiles y jurídicamente menos experimentados[4].

Su transposición, conforme al artículo 18 debía completarse antes del 12 de junio de 2007. Sin embargo, en nuestro país se realiza de forma tardía por medio de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, “Ley de transposición”). Este retraso motiva que la Comisión interponga un recurso por incumplimiento, que finaliza con la Sentencia Comisión/España, C-321/08, EU:C:2009:265, en la que el Tribunal de Justicia declara el 23 de abril de 2009 que España ha incumplido sus obligaciones de transposición. Varios meses después, España aprueba finalmente la Ley de transposición que entra en vigor el 1 de enero de 2010, siendo el último país en incorporar la Directiva al derecho interno. Cabe mencionar que ésta también se emplea para transponer la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

España opta por aprobar una ley de modificación de la normativa existente a nivel nacional (contenida en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en adelante, “LCD”, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en adelante “LGCU”, en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en adelante “LOCM” y en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad), en lugar de promulgar una ley especial. Y es que tal y como señalan MASSAGUER, MUÑOZ y SUÑOL en el informe del Grupo de Trabajo surgido en el seno de la Asociación de Defensa de la Competencia, lo contrario supondría introducir un modelo de regulación subjetivamente fragmentado, artificial y complejo, que pondría en riesgo la seguridad jurídica y la coherencia del sistema[5].

A los efectos que nos interesan para el presente trabajo, la Ley de transposición modifica los artículos 5 y 7 de la LCD, los cuales transponen los artículos 6 y 7 de la Directiva, respectivamente, así como el artículo 10 de la LCD y el artículo 20 de la LGCU. Además de los artículos 19 a 27 de la LCD, que incorporan el anexo I de la Directiva.

Casi diez años después de la entrada en vigor de la Directiva, y cinco años desde su transposición al derecho interno, resulta interesante analizar cómo se han aplicado sus disposiciones en la práctica y que problemas han surgido. Con dicho fin, se estudia con detalle la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que surge a raíz de las numerosas cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales nacionales de los Estados Miembros, así como las orientaciones de la Comisión y la doctrina más reputada en la materia.

Para ello, se procede de la siguiente forma: en primer lugar se analizan las acciones engañosas, objeto del artículo 6 de la Directiva; en segundo lugar las omisiones engañosas del artículo 7 de la Directiva; en tercer lugar las prácticas comerciales engañosas per se contenidas en el anexo I; y finalmente, a modo de conclusión, se hace un balance general de todas ellas enfatizando sus principales carencias y los aspectos de la Directiva que deben mejorarse.

2. ACCIONES ENGAÑOSAS

2.1. Introducción

Las acciones engañosas aparecen recogidas en el artículo 6 de la Directiva. El primer párrafo de esta disposición las define como toda práctica comercial que contiene información falsa, o información que aun siendo correcta puede inducir a error al consumidor medio sobre determinados elementos. Además en cualquiera de estos dos casos, la información debe poder motivar que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Asimismo, incorpora una lista exhaustiva de carácter cerrado sobre los elementos sobre los que debe versar la información para poder considerarse subsumible en los actos de engaño, que en su mayoría coinciden con los que ya recogía la Directiva 84/45/CEE[6].

El segundo párrafo del artículo se refiere a otras modalidades de prácticas comerciales engañosas tales como los actos que pueden crear confusión con otros productos, marcas o nombres comerciales, o los actos que suponen un quebranto de los códigos de conducta que el comerciante se haya comprometido a cumplir, siempre que nuevamente, en ambos casos lleven al consumidor medio a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Tal y como apunta el Tribunal de Justicia en la Sentencia Trento Sviluppo and Centrale Adriatica,“Como las prácticas comerciales engañosas contempladas en el artículo 6 de la Directiva 2005/29 constituyen una categoría específica de las prácticas comerciales desleales contempladas en el artículo 5, apartado 2, de la citada Directiva, deben reunir necesariamente todos los elementos constitutivos de dicho carácter desleal”[7]. Concretamente la Sentencia indica que para que una práctica comercial sea calificada como engañosa, no basta con que contenga información falsa o que pueda inducir a error al consumidor medio, sino que además resulta necesario que sea capaz de conducir al consumidor a adoptar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera adoptado.

2.2. Requisitos

En definitiva, las acciones engañosas, para ser calificadas como tales, deben reunir los siguientes requisitos: (i) ser una práctica comercial; (ii) realizada por una empresa frente a los consumidores; (iii) que incluya información falsa o información, que aun siendo correcta, puede inducir a error al consumidor medio, cree confusión con productos o marcas de competidores, o vulnere códigos de conducta suscritos por el empresario; (iv) que haga tomar al consumidor una decisión sobre la compra que de otro modo no hubiera tomado.

2.2.1. Práctica comercial

Las prácticas comerciales se definen en el artículo 2.d) de la Directiva como “todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores”. Los términos especialmente amplios[8] que emplea esta definición, han permitido al Tribunal de Justicia incluir dentro de la misma, prácticas muy diversas. A modo ejemplificativo, pueden citarse campañas promocionales que supeditan la participación gratuita del consumidor en un concurso a la adquisición de bienes o a la contratación de servicios[9], contratos de crédito al consumo de una TAE inferior a la real[10], folletos de venta de una agencia de viajes que anuncian la exclusividad de ésta con una cadena hotelera[11], u ofertas conjuntas (tales como bonos de descuento para adquirir productos en una tienda incluidos en una revista, o anuncios de una distribuidora de carburante en los que por repostar x litros ofrece asistencia jurídica gratuita en caso de avería en otra filial de su mismo grupo)[12].

2.2.2. Realizada por una empresa frente a los consumidores

El artículo 2 de la Directiva define igualmente los conceptos de comerciante y de consumidor. Del primero de ellos, se ocupa el apartado b) del artículo que lo entiende como “cualquier persona física o jurídica que (…) actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste”. Esta noción con idéntico significado y alcance jurídico que el concepto de empresa[13], se consagra, al igual que la de práctica comercial desleal, de forma particularmente amplia[14], incluyendo dentro de la misma a cualquier persona que ejerza una actividad remunerada[15]. Es indiferente que el comerciante sea una organización constituida sin ánimo de lucro como por ejemplo una asociación caritativa que venda productos éticos[16], o el carácter público o privado del organismo, no pudiendo ser excluidas las entidades que cumplen una misión de interés general ni las que están sujetas a un régimen de Derecho público[17]. Tampoco importa si la práctica la ejerce un comerciante que actúa por cuenta propia o un intermediario como podría ser un agente contratado para anunciar o comercializar los productos del primero[18].

Por su parte, la noción de consumidor aparece desarrollada en el apartado a) del artículo 2 de la Directiva en los siguientes términos: “cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”. Este concepto reviste de especial importancia, al haber sido las disposiciones de la Directiva concebidas desde el punto de vista del consumidor como destinatario y víctima de prácticas comerciales desleales[19]. A la hora de analizar, si una información es susceptible de inducir a error o de crear confusión, se tiende a tomar en consideración la expectativa que genera en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz[20]. Ello hace necesario analizar elementos tales como los factores sociales, culturales o lingüísticos de la sociedad en la que se lleve a cabo la concreta práctica comercial desleal[21]. Y puede llegar a requerir que el Juez nacional, con arreglo al derecho interno recabe un informe pericial o un sondeo de opinión para determinar si el porcentaje de consumidores engañados por dicha indicación es suficientemente significativo para justificar su prohibición[22]. No obstante, tal y como señala el considerando 18 de la Directiva, ello no motiva que el consumidor medio sea una referencia estadística. En efecto, añade que el Juez nacional debe aplicar su propio criterio para determinar la reacción típica del consumidor medio en cada caso concreto. Además, cuando la práctica se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, debe tomarse como medida la de un consumidor medio de dicho grupo[23]. Efectivamente, como apunta el considerando 19 de la Directiva, en ocasiones, puede que una práctica comercial únicamente distorsione el comportamiento económico de determinados consumidores, tales como personas de cierta edad, especialmente crédulas o que padezcan dolencias físicas o trastornos mentales. Igualmente sucede con personas de menos edad tales como niños y adolescentes que carecen de la suficiente falta de atención y reflexión debido a su inmadurez[24]. En dichos casos, a fin de evaluar la especial sensibilidad que puedan tener estos grupos sociales a la práctica comercial, debe tomarse como medida la de un consumidor medio de dicho grupo.

2.2.3. Modalidades de prácticas engañosas       

A) Información falsa o que puede inducir a error

El artículo 6 se refiere a “toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad” o que contenga “información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos”.

Asimismo, el artículo recoge un listado de elementos sobre los que debe versar la información para que se considere que existe una comercial engañosa. Entre ellos recoge elementos tales como la existencia o la naturaleza del producto, sus características principales (beneficios, riesgos, composición, accesorios, servicio postventa, tratamiento de reclamaciones, modo de entrega, utilización, etc.), el alcance de los compromisos del comerciante, el precio o su modo de fijación, la necesidad de un servicio o de una pieza, los derechos y características del comerciante y los derechos del consumidor.

Esta disposición es transpuesta al derecho español por el artículo 5.1 de la LCD, que en términos parecidos a los empleados por la Directiva, considera desleal por engañosa toda conducta que haga uso de información falsa o información veraz que por su contenido o presentación pueda inducir a error, a la vez que enumera los elementos que contiene el listado de la Directiva.

B) Operación que cree confusión

Esta modalidad de acción engañosa se recoge en el artículo 6.2.a) como “cualquier operación de comercialización de un producto, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor”.

A pesar de que la Directiva incluye esta práctica dentro de los actos engañosos, tradicionalmente a nivel interno se ha considerado objeto de un tipo separado, los actos de confusión del artículo 6 de la LCD[25]. Este curioso apartado de la Directiva se refiere incluso a la publicidad comparativa, que a nivel interno, aparecía regulada en el artículo 6.b) de la Ley General de Publicidad hasta que la Ley de transposición la introdujo en el artículo 10 de la LCD. Efectivamente, considera MASSAGUER que la confusión constitutiva de práctica comercial engañosa coincide con el sentido que los tribunales españoles atribuyen al artículo 6 de la LCD[26]. Además añade que, al hacer referencia este artículo a las marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas, trae al ámbito de la competencia desleal, tanto aquellos “actos que constituyen infracciones de los derechos subjetivos que conceden a sus titulares las marcas y los nombres comerciales”[27], como aquellos otros que vulneran “los signos distintivos no registrados, como son las marcas y nombres comerciales no registrados, los rótulos, la presentación comercial de los productos, los títulos, las creaciones publicitarias, etc”. Ello puede ocasionar que el titular de una marca que ha visto infringidos sus derechos pueda recabar tanto la tutela de la Ley de Marcas, como la de la Ley de Competencia Desleal, alegando que la vulneración se ha producido por actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial. En el derecho nacional, tras multitud de procesos en los que se planteaba la acumulación de ambas acciones, el Tribunal Supremo abogó por la primacía de la normativa de protección industrial sobre la de competencia desleal[28]. Sin embargo, la entrada en vigor de la Directiva ha motivado a la doctrina a cuestionar la compatibilidad de la tesis del Alto Tribunal con el derecho comunitario[29]. En este sentido, no solo no existe en el marco legal de la Unión Europea una relación de primacía de la Directiva de Marcas sobre la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales, sino que además, el artículo 6 de ésta última permite al titular de una marca ejercitar acciones de competencia desleal con fundamento en la confusión de los consumidores[30]. Sobre la relación entre ambas, tan solo dispone en el considerando 9 que sus disposiciones no afectan a las normas del Derecho nacional y comunitario sobre los derechos de propiedad intelectual.

Respecto a la transposición de este apartado del artículo 6 de la Directiva, cabe destacar que no se realiza a través del artículo 5 de la LCD como sucede con el resto de apartados. La LCD mantiene el artículo 6 ya existente antes de la Ley de transposición y añade un artículo 10 relativo a los actos de comparación y a la publicidad comparativa. En él, dispone que se permitirá la comparación realizada mediante una alusión explícita o implícita a un competidor si se cumplen determinados requisitos: si los bienes comparados tienen la misma finalidad, si se realiza de forma objetiva y entre características esenciales y representativas del producto, si no se contravienen las disposiciones relativas a actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena, y si no se presentan bienes como imitaciones de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. Además, en el caso de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica la comparación solo puede realizarse entre productos de la misma denominaC) Incumplimiento de códigos de conducta

El artículo 6.2.b) incorpora un novedoso supuesto de engaño relativo al incumplimiento de códigos autorreguladores, en los siguientes términos: “el incumplimiento por parte del comerciante de compromisos incluidos en códigos de conducta que aquél se haya obligado a respetar, siempre y cuando: i) el compromiso no remita a una aspiración u objetivo sino que sea firme y pueda ser verificado y ii) el comerciante indique en una práctica comercial que está vinculado por el código”. Con ello se pretende impedir que los comerciantes se aprovechen de la confianza que puedan tener los consumidores en estos códigos[31]. Esta disposición ha provocado la incorporación al derecho español de un nuevo supuesto de engaño, inexistente anteriormente, pues antes de la Ley de transposición, la LCD no contenía ningún precepto dedicado a regular específicamente los códigos de conducta. No obstante, podía defenderse su subsunción en los actos de engaño del artículo 7[32].

El artículo 2.f) de la Directiva entiende que un código de conducta es aquel “acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos”. A nivel interno, se transpone en el artículo 5.2 de la LCD, a la vez que se incorpora un artículo 37 que permite a corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, elaborar códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, que empresarios y profesionales asuman voluntariamente.

2.2.4. Decisión sobre una transacción.

En la línea de las definiciones que contiene el artículo 2 de la Directiva, el apartado k) al desarrollar que se entiende por «decisión sobre una transacción» hace uso de una formulación bastante amplia[33]. De este modo dispone que se trata de “toda decisión por la que un consumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué manera y en qué condiciones efectúa la compra, si realiza un pago íntegro o parcial, si conserva un producto o se deshace de él y si ejerce un derecho contractual en relación con dicho producto, tanto si el consumidor opta por actuar como por abstenerse de actuar”. La interpretación que el Tribunal de Justicia ha realizado de este apartado también ha sido considerablemente amplia y protectora del consumidor. Así, ha defendido que el concepto de decisión sobre una transacción no se limita a la decisión del consumidor de adquirir o no un producto sino también a cualquiera acción preparatoria de la compra o que presente un vínculo directo con ésta, como el desplazarse al punto de venta o el entrar en éste[34]. De esta forma, el solo hecho de que el consumidor engañado o confundido por la información entre en la tienda es suficiente para que se considere cumplido este elemento del tipo, con independencia de que dentro de la tienda se dé cuenta del engaño y no adquiera el producto. Esta constituye la interpretación más acorde con la Directiva, que de acuerdo con el artículo 3.1, es aplicable a las prácticas “antes, durante y después de una transacción comercial relativa a un producto”.

3. OMISIONES ENGAÑOSAS

3.1. Introducción

Junto a las acciones engañosas, el artículo 7 de la Directiva configura como prácticas comerciales desleales a las omisiones engañosas. Se consideran como tales aquellas conductas en las que si bien no se le facilita al consumidor información falsa o confusa, se omiten datos de carácter sustancial para tomar una decisión sobre la compra. Así, reza el apartado primero del artículo: “Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y la limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”. El apartado segundo añade una segunda modalidad de omisión engañosa, en la que si bien no se omite información, se ofrece “de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto”.

Este artículo 7 de la Directiva se transpone en su artículo homólogo de la LCD, el cual define las omisiones engañosas bajo una redacción bastante menos extensa que la Directiva, pues parte de lo que ésta dispone se incluye en el artículo 20 de la LGCU.

3.2. Requisitos

Para merecer el reproche de deslealtad, una omisión engañosa no solo debe (i) omitir información sustancial o mostrarla de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial, sino que además debe (ii) tratarse de una práctica comercial, (iii) realizada por una empresa frente a los consumidores, y (iv) que haga tomar al consumidor una decisión sobre la compra que de otro modo no hubiera tomado. No obstante, éstos tres últimos requisitos ya han sido desarrollados en la sección relativa a las acciones engañosas a la que nos remitimos, de modo que solo corresponde ahora desarrollar el concepto de omisión de información sustancial.

3.2.1. Omisión de información sustancial

A) Cuando hay una invitación a comprar

El apartado 4 del artículo 7 de la Directiva incorpora un listado de elementos que siempre deben figurar en el caso de que se realice una invitación a comprar: las características principales del producto, la dirección geográfica e identidad del comerciante, el precio incluidos los impuestos o la forma de determinarlo, los procedimientos de pago y entrega, el sistema de tratamiento de reclamaciones, y los derechos de revocación o cancelación, cuando existan. Si bien la Directiva lleva a cabo una armonización completa, el considerando 14 aclara que los Estados Miembros pueden añadir datos respecto a determinados productos como los objetos de colección o los materiales eléctricos.

La noción de invitación a comprar aparece definida en el artículo 2 apartado i) de la Directiva como toda “comunicación comercial que indica las características del producto y su precio de una manera adecuada al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra”. El Tribunal de Justicia ha determinado que solo una interpretación no restrictiva del concepto de invitación a comprar es conforme con los objetivos de esta Directiva[35]. De modo que entiende que existe una invitación a comprar desde el momento en que la información relativa al producto comercializado y a su precio es suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión sobre una transacción. No considera pues necesario que la comunicación comercial incluya un medio concreto de adquisición del producto o que aparezca en conexión con tal medio o con ocasión de él[36].

Como se adelantaba, este aparatado 4 relativo a la información que debe constar cuando media una invitación a comprar no se transpone a la LCD sino al artículo 20 de la LGCU, que añade en su apartado segundo, que el incumplimiento de dicho artículo se considera una práctica desleal por engañosa en iguales términos a los establecidos por la LCD.

B) Cuando no hay una invitación a comprar

Por el contario el artículo 7 de la Directiva no contiene un listado sobre la información que debe considerarse sustancial cuando la práctica comercial no incorpora una invitación a comprar. Sin embargo, sí que indica que deben recibir dicho calificativo los requisitos establecidos por el Derecho comunitario en relación a las comunicaciones comerciales y a la publicidad, de los que el anexo II contiene una lista no exhaustiva. Se refiere por ejemplo a información en materia de contratación de viajes combinados, contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, medicamentos de uso no humano, indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores, crédito al consumo, mediación en los seguros o comercio electrónico, entre otros.

Sobre el resto de elementos, corresponde a los tribunales en cada caso concreto, determinar si una información tiene o no carácter sustancial. Para ello deben analizar las circunstancias del supuesto, y tener en cuenta, como exige el apartado 3 del artículo 7, si el medio utilizado impone limitaciones de espacio o de tiempo

4. PRÁCTICAS ENGAÑOSAS DESLEALES PER SE

De acuerdo con el artículo 5.5 de la Directiva, el anexo I contiene una lista de 31 prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia, de las cuales 23 de ellas comprenden prácticas comerciales engañosas, mientras que las restantes 8 se refieren a prácticas comerciales agresivas. Considera el Tribunal de Justicia en la Sentencia Comisión/Bélgica, C?421/12, EU:C:2014:2064, apartado 56, que “como precisa expresamente el considerando 17 de dicha Directiva, se trata de las únicas prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 de la Directiva 2005/29”. En este sentido, al encontrarnos ante una Directiva de armonización completa, los Estados tienen prohibido incorporar más tipos de prácticas a esta lista, aunque con ello persigan garantizar un nivel de protección más elevado a los consumidores[37].

Varias de estas 23 prácticas han generado dudas de interpretación que han requerido la intervención del Tribunal de Justicia. Por ejemplo el apartado 11, que trata la prohibición de recurrir a un contenido editorial en los medios de comunicación para promocionar un producto, pagando el comerciante por dicha promoción, pero sin que ello quede claramente especificado en el contenido[38], el apartado 14 relativo a las prácticas de venta piramidal[39], o los apartados 4 y 15 sobre la afirmación de que un comerciante o un producto ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado cuando éste no sea el caso, o de que un comerciante está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo[40].

La transposición del citado anexo se lleva a cabo a través de los artículos 19 a 27 de la LCD y de los artículos 22 y 23 de la LOCM. El artículo 19 de la LCD dispone claramente y sin lugar a dudas, que las prácticas detalladas en los subsiguientes artículos “son en todo caso y en cualquier circunstancia” prácticas comerciales desleales con los consumidores.

5. CONCLUSIONES

La Directiva analizada cumple estrictamente el fin de garantizar un elevado nivel de protección a los consumidores para el que fue aprobada en consonancia con lo indicado por el artículo 114 del TFUE. En efecto, sus disposiciones aparecen redactadas en unos términos especialmente amplios que permiten subsumir dentro de las mismas una multitud de prácticas comerciales engañosas. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su papel de garante de que la legislación comunitaria se interprete y se aplique de forma uniforme en todos los Estados miembros ante las numerosas cuestiones prejudiciales que le han planteado los tribunales nacionales, ha dictado sentencias en las que siempre ha optado por la interpretación más beneficiosa para el consumidor.

La Comisión ha manifestado recientemente que la Directiva está siendo un instrumento valioso para aumentar el bienestar de los consumidores, y ha abogado, con bastante acierto, por no modificarla, al gozar los Estados miembros de una experiencia demasiado limitada todavía en la aplicación de la legislación[41]. A ello cabe añadir la ya mencionada amplitud de las disposiciones y el peso de la labor interpretativa del TJUE, que hacen de momento innecesaria una reforma de la Directiva.

No obstante, sí que resultaría recomendable ampliar su ámbito de aplicación, pues si bien lleva a cabo una armonización completa, se limita a regular las prácticas desleales de las empresas con los consumidores que afecten a los intereses de éstos directamente. Podría pues evaluarse la regulación de prácticas comerciales desleales entre las empresas, las cuales también afectan a los consumidores aunque de forma indirecta. De hecho cuatro Estados miembros han optado por aplicar la Directiva también a las relaciones entre competidores: Alemania, que se limita a aplicarles el anexo I, Francia, que les aplica el anexo I y el artículo 6, y Austria y Suecia que la aplican íntegramente. Además, la Directiva solo regula específicamente las prácticas engañosas y las prácticas agresivas, aunque otras modalidades de prácticas comerciales desleales pueden subsumirse dentro de la cláusula genérica del artículo 5. Podría pues analizarse también la inclusión de más modalidades concretas de prácticas desleales de las empresas con los consumidores.

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Sentencia Purely Creative y otros, C-428/11, EU:C:2012:651.

Sentencia Pereni?ová y Pereni?, C-453/10, EU:C:2012:144.

Sentencia Ving Sverige, C-122/10, EU:C:2011:299

Sentencias Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag, C?540/08, EU:C:2010:660.

Sentencia Plus Warenhandelsgesellschaft, C?304/08, EU:C:2010:12.

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