La gestación por sustitución o maternidad subrogada es un acuerdo de voluntades en virtud del que una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquélla o a aquéllos/as el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado. En nuestro país, el art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida señala que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Pero el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dictó sentencia el 26 de junio de 2014 en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/ Francia), en las que declara que se viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos el no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo, apelando al interés superior del menor. Esto ha creado precedente para toda la Unión Europea, por lo que el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución.

La primera ley de reproducción asistida aprobada en España fue la Ley 35/1988, de 22 noviembre, cuyo principal objetivo fue admitir las técnicas de reproducción humana que permitieran superar una posible esterilidad en la pareja. Dicha ley fue modificada por la Ley 45/2003 de 21 de noviembre, para limitar a tres el máximo de ovocitos que se podían generar en cada ciclo reproductivo. Finalmente, se aprobó la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA), que deroga la normativa anterior y contiene el actual régimen jurídico en materia de reproducción asistida en nuestro país, entendiendo por tal la inseminación artificial, la fecundación in vitro y sus distintas técnicas[1].

La LTRHA dedica sus arts. 7, 8, 9 y 10 a la filiación de los nacidos mediante estas técnicas de reproducción. Para determinar dicha filiación, el art. 7.1 de la LTRHA remite a las leyes civiles, salvando las especificidades previstas en los siguientes arts. 8, 9 y 10. Por lo tanto, los artículos aplicables en materia de filiación serán los arts. 108 y siguientes del Código Civil, así como las leyes forales que regulen dicha materia[2].

Fundamentalmente, son tres las particularidades que definen la filiación cuando se han utilizado técnicas de reproducción artificial: en primer lugar, el consentimiento exigido a los cónyuges (del mismo o distinto sexo) o integrantes de la pareja de hecho para que se pueda practicar la técnica, manifiesta la obligación de asumir la filiación (matrimonial o no matrimonial) que se derive del nacimiento del niño/a, con independencia de la procedencia del material reproductor; en segundo lugar, la regulación de la fecundación de la mujer tras la muerte de su marido o pareja de hecho; y, en tercer lugar, la regulación de la gestación por sustitución, que es respecto de la que va a tratar este trabajo[3].

La gestación por sustitución o maternidad subrogada puede definirse como el acuerdo de voluntades en virtud del cual una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquélla o a aquéllos/as el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado.

Se trata de un procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida tradicionales: inseminación artificial o fecundación in vitro (en lo sucesivo, FIV). En el primero, la gestante aporta su propio material reproductor y es inseminada con gametos del comitente o de un donante (se habla de “subrogación tradicional”) mientras que, cuando se apoya en una FIV, los gametos pueden provenir total o parcialmente de los comitentes, o pertenecer a terceros donantes (“subrogación gestacional” stricto sensu). Sin embargo, a diferencia de estas técnicas tradicionales, en el caso de la maternidad subrogada se disocia totalmente la maternidad del parto. En consecuencia, en virtud de este contrato, la gestación por sustitución puede suponer que la mujer gestante sólo aporte su útero y la pareja comitente aporte su material reproductor previamente fecundado, que se implantaría en el útero de la primera para su gestación. También puede ocurrir que la madre gestante aporte sus propios óvulos que serán fecundados por los gametos del varón comitente o de otro varón. Pero también, puede ocurrir que el material reproductor implantado en el útero de la mujer gestante no provenga de los comitentes sino de terceras personas ajenas al contrato[4].

Internacionalmente, el tratamiento legal de la gestación por sustitución ofrece tres grandes opciones: desde países que prohíben esta práctica (como España) a otros que la regulan para determinadas situaciones (Holanda) y los que la fomentan abiertamente (India).

En nuestro país, el art. 10 de la LTRHA señala: "1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales". Según este precepto, no está permitido en España el nacimiento de hijos mediante la gestación por sustitución. Pero es que, además, aparece tipificada como delito en el art. 221 del Código Penal la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años. Además, en el número 2 del mismo precepto, se castiga a la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

Para evitar la aplicación de este precepto, algunos ciudadanos españoles han recurrido a otros ordenamientos jurídicos, que admiten la posibilidad de convertirse en padres del niño nacido de una mujer con la que se ha suscrito un contrato de “vientre de alquiler”, solicitando posteriormente la inscripción de la filiación a su favor en el Registro Civil español.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), en su Resolución de 18 de febrero de 2009, admitió la inscripción en el Registro Civil español de unos gemelos nacidos por gestación por sustitución en California, señalando que el documento auténtico extranjero, con fuerza en España según las leyes o los tratados internacionales, es título suficiente para inscribir el hecho de que da fe, por lo que el registrador debía inscribir a los niños como hijos de dos varones en virtud de los certificados de nacimiento expedidos en San Diego (California), aunque le conste que no es real lo expresado en los mismos. El fundamento en el que sustenta esta Resolución lo encuentra la DGRN en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil, que establece que “El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las Leyes o a los Tratados internacionales”. En virtud de este precepto, entiende la DGRN que la misión del Encargado del Registro civil consular se tiene que limitar a realizar un control formal de legalidad de la decisión registral extranjera en forma de certificación registral, sin entrar a valorar si el contenido de ésta se adecua o no al derecho positivo de nuestro ordenamiento jurídico.

Posteriormente, el Boletín Oficial del Estado (en lo sucesivo, BOE) de 7 de octubre de 2010 publicó una Instrucción de la DGRN sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, estableciendo dos directrices:

Es decir, a partir de esta Instrucción, podrán inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada si existe resolución judicial que declara dicha filiación. La citada resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal, dictando el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia la sentencia de 15 de septiembre de 2010 por la que se revocaba la decisión de la DGRN en base al principio de jerarquía normativa, prefiriendo la aplicación del art. 23 de la Ley de Registro Civil, que establece que “Las inscripciones podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española."

La Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011, dictada en apelación de la dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), confirmó la sentencia y rechazó la posibilidad de inscribir a los dos menores nacidos por gestación por sustitución en San Diego, alegando la prohibición de la maternidad subrogada en el Derecho español, en el que es contrario al orden público la gestación por sustitución, que atenta contra los arts. 10.1, 15 y 39.2 de la Constitución Española y los arts. 1271 y 1275 del Código Civil, cuando señala que el ser humano está fuera del comercio de los hombres.

Esta última sentencia fue confirmada por el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2014, si bien cuatro de los nueve Magistrados que lo componen emitieron un voto particular favorable a la inscripción, fundándose básicamente en el interés superior del menor a quien se deniega la inscripción y, por lo tanto, y al que se convierte en un “sin papeles” por no inscribirlo en el Registro Civil: no puede aparecer en el Libro de Familia, no podrá obtener el Documento Nacional de Identidad, no estará protegido por el sistema de Seguridad Social, etc., con toda la indefensión que ello supone.

En la misma línea que los votos particulares, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dictó sentencia el 26 de junio de 2014 en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/ Francia), en la que declara que viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos el no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo, apelando al interés superior del menor. Los recurrentes eran dos matrimonios franceses que contrataron en los Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y, en el otro, una niña.

Aunque no concierne directamente a España, sí sentó precedente para toda la Unión Europea, por lo que el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución, a través de una Instrucción similar a la anterior, de septiembre de 2010. El registro de la filiación se hace de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada, sin que conste la gestante como madre del niño a inscribir, por lo que figuran como padres los españoles que iniciaron el proceso.

Finalmente, como opinión personal, considero que la forma en que se ha resuelto el tema es un triunfo de la aplicación de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, que prohíben la discriminación por razón de nacimiento y prevén que los poderes públicos deben asegurar la protección de los hijos y la igualdad de los mismos con independencia de su filiación. Igualmente, es una traslación del contenido de la Ley  Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad de Hombres y Mujeres.