Tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013, que declara la nulidad de la conocida como “cláusula suelo”, y la reciente reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2014 por la que se atribuye al Ministerio Fiscal legitimación para ejercitar “cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”, el Ministerio Fiscal está llamado a abandonar su tradicional “clausura” en la jurisdicción penal para –especialmente en la actual coyuntura económica– desempeñar un importante papel de promoción del interés social en los diversos procedimientos civiles, tanto de oficio como a instancia de los interesados.

Sumario:

I. Introducción

II. Legitimación del Ministerio Fiscal como defensor del interés social

III. La conocida STS nº 241/2013, de 9 de mayo sobre la “clausula suelo”: cara y cruz de la defensa del interés social en la intervención del Ministerio Fiscal

IV. Conclusiones

I. Introducción

No es necesario insistir en la importancia de la materia abordada en cuanto que todos y todos los días somos consumidores y/o usuarios, incluso sin salir de casa: pagamos la hipoteca que grava la vivienda, hacemos uso de los suministros básicos de electricidad, agua o gas, compramos o contratamos por Internet… En definitiva, consumimos infinidad de productos a los que accedemos mediante contratos llamados “de adhesión” porque al suscribirlos carecemos de una mínima capacidad de negociación para adaptar las condiciones a nuestras concretas necesidades, determinar el precio, etc., limitándose nuestra opción a contratar o a no contratar. En estas condiciones, el equilibrio entre las partes, que es la esencia de la libertad de contratación, se quiebra como consecuencia de la predominancia de las empresas suministradoras de bienes y servicios, lo que justifica la intervención de los poderes públicos a fin de proteger a consumidores y usuarios frente a los posibles abusos que aquéllas estén tentadas de cometer o de hecho, cometan. En definitiva, en defensa del interés social.

Por eso nuestra Constitución de 1978 (en adelante CE) clasifica la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios entre los “principios rectores de la política social y económica”, atribuyéndola a los poderes públicos mediante procedimientos eficaces para la protección de la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos (art. 51.1). El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGDCU), es el máximo exponente de esta protección en el derecho interno, pero no puede obviarse la importancia creciente del papel impulsor que desempeña la Unión Europea, aprobando diversas Directivas con el objeto de dotar a los estados miembros de una regulación uniforme en la materia, en la que se prevean mecanismos de tutela de los derechos de los consumidores susceptibles de ser utilizados en todos los estados comunitarios. Destaca la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, en defensa de sus intereses colectivos y difusos, cuya transposición se llevó a cabo mediante la Ley 39/2002, de 28 de octubre, que afectó, entre otras diversas leyes, a la de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), reformando los arts. 6, 11, 15, 52, 221, 250, 711 y 788, así como a la derogada LGDCU en la que introdujo una acción de cesación genérica, precedente inmediato de la acción de cesación acogida en el apartado 3º del art. 54 del TRLGDCU.

II. Legitimación del Ministerio Fiscal como defensor del interés social

La referida Directiva 98/27/CE estableció la necesidad de que los Estados miembros habilitaran, para el ejercicio de la acción de cesación, a uno o más organismos públicos independientes encargados de la protección del interés social. Ninguno mejor que el Ministerio Fiscal (en adelante MF), en consonancia con el art. 124 CE, que le atribuye "la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar antes éstos la satisfacción del interés social", dada su inmejorable posición para tutelar los derechos de los ciudadanos al hallarse permanentemente constituido en el juzgado. En los mismos términos el art. 3.6 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF).

Si la penal es el hábitat natural del MF, en las jurisdicciones civil, social y contencioso administrativo la intervención del MF está sujeta a concretas habilitaciones legales que le otorguen legitimación procesal. En materia de consumo esta legitimación del MF procede, básicamente de:

– el art. 11 LEC, que regula, con carácter general, la legitimación para el ejercicio de las acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos (los sujetos afectados por el hecho dañoso están perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, en el apartado 2) o difusos (si se trata de afectados indeterminados o de difícil determinación, en el apartado 3) de los consumidores y usuarios. Y en concreto el apartado 4, añadido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, antes aludida, introduce la legitimación del MF “para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”, tanto de oficio como a instancia de parte.

– el art. 15 LEC, afectado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre que supone una modificación importante en la intervención del MF en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, con la redacción siguiente: "El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación", en referencia a todas las acciones colectivas de consumo, no sólo a la acción de cesación, en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados.

– el art. 54 del TRLGDCU que prevé la legitimación del MF para el ejercicio de la acción de cesación frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en esta norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados; también la reconoce al Instituto Nacional del Consumo y los Órganos o Entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales competentes por razón de la materia, permitiendo que cualquiera de estas instituciones, y, para lo que nos interesa, el MF, puede personarse en los procesos promovidos por cualquiera de ellas, si lo estimaren oportuno, a modo de intervención voluntaria de sujetos originariamente no demandantes a los que les es de aplicación el régimen jurídico del art. 13 de la LEC; finalmente, contiene la conocida como acción de cesación genérica, que permite ejercerla frente a cualquier conducta contraria al TRLGDCU, que no se encuentre comprendida en el apartado primero y que lesione intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, remitiendo expresamente a lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 11 de la LEC.

Con ocasión del importante incremento del ámbito de intervención del MF en procedimientos de consumo provocado por la reforma de 2009, la Fiscalía General del Estado emitió la Circular 2/2010, “Acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios”, que constituye un magnífico estudio sobre la materia y establece las pautas de actuación del MF en estos procedimientos. Dado que España se constituye en un Estado social de Derecho, el art. 9.2 CE atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; la restauración del desequilibrio en la contratación en masa es una manifestación de la protección del interés social. Así lo explica la Circular 2/2010:

Como recuerda la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 138/2015, de 24 de marzo:

Pero como ahora veremos, el control abstracto de las condiciones generales de la contratación no sólo tiene lugar a través de los procedimientos en que se ejercitan acciones colectivas, sino también en los casos en los que es uno, varios o un grupo de consumidores o usuarios los que, afectados individual y directamente, impetran de los tribunales la declaración de la abusividad y consecuente nulidad.

III. La conocida STS nº 241/2013, de 9 de mayo sobre la “clausula suelo”: cara y cruz de la defensa del interés social en la intervención del Ministerio Fiscal

Pocas sentencias del Tribunal Supremo han tenido el eco general en la sociedad que ésta tuvo y sigue teniendo, dados los efectos, en plena crisis económica, de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios, práctica generalizada de las entidades crediticias españolas durante el boom inmobiliario.

No se trata aquí tanto de analizar el contenido sustantivo de la resolución, que excede del propósito de este comentario, como de poner de manifiesto el juego de los intereses en liza. Si de la generalidad es conocida la decisión del Alto Tribunal, no puede decirse lo mismo respecto al esencial papel que jugó el Ministerio Fiscal en el procedimiento en que fue dictada la referida STS 241/2013.

La “cara” viene determinada por la oportuna intervención del MF en este procedimiento, la cual comenzó en la alzada, adhiriéndose íntegramente a la posición de la demandante AUSBANC, en defensa del interés social para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, instancia en la que precisamente fue declarada la falta de legitimación activa de la asociación demandante.

El proceso se inició mediante demanda interpuesta por la Asociación de usuarios de los servicios bancarios (AUSBANC Consumo), contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG Banco S.A.U.), ejercitando una acción colectiva de cesación pretendiendo la declaración de nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones generales de la contratación de las conocidas como “cláusulas suelo” en los préstamos hipotecarios.

De la demanda conoció el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos de juicio verbal 348/2010, dictando sentencia estimatoria, por la que se declaró la nulidad pretendida, y condenó a la entidades crediticias demandadas a la eliminación de dichas condiciones generales de la contratación y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos de préstamo hipotecario con consumidores y usuarios, ordenó la publicación del fallo de la presente sentencia, y su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación las entidades demandadas. En el recurso se personó el Ministerio Fiscal por entender afectado el interés social, siendo tenido por parte interviniente por auto de 21 de junio de 2011, adhiriéndose íntegramente a la posición de la demandante AUSBANC. La sentencia de la segunda instancia rechazó la legitimación activa de AUSBANC para el ejercicio de las acciones colectivas en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios por no estar inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, y desestimó la demanda sostenida entonces por el Ministerio Fiscal, rechazando que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación abusivas, absolviendo a la entidades crediticias demandadas.

La sentencia de la Audiencia fue recurrida en casación por la demandante AUSBANC y el Ministerio Fiscal, recurso que fue estimado con el resultado principal, de todos conocido, de declarar la nulidad de las cláusulas denunciadas.

Sin embargo, la “cruz” de la intervención del MF en defensa del interés social la representa la posición que adoptó en el recurso de casación en lo relativo a los efectos de la nulidad que instaba. Si bien sostuvo la corrección de la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Mercantil en la primera instancia al declarar la nulidad de la “cláusula suelo”, introdujo el MF ex novo en trámite de casación y, por tanto, sin que constara la posición al respecto de la demandante principal AUSBANC, la espinosa cuestión de la irretroactividad de los efectos de la declaración de la nulidad, con la consiguiente imposibilidad de reclamar por parte de los afectados las sumas que indebidamente hubieran pagado a las entidades crediticias demandadas en virtud de la “cláusula suelo” declarada nula por abusiva (de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit –lo que es nulo no produce ningún efecto– como resulta del art. 1303 del CC). Así, dice la STS 241/2013:

Y en ese sentido resolvió el Tribunal Supremo, justificando la decisión, entre otros argumentos, con el siguiente razonamiento: “es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.” Concluyendo que “consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.” (Apartado 294)

Se trata de una sentencia del Alto Tribunal constituido en Pleno cuyo efecto, según el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, relativo al interés casacional, “cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional, basta la cita de una sola Sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido".

Sin embargo, en lo que se refiere a la concreta cuestión de la retroactividad de los efectos, ha suscitado muchas dudas en cuanto a su aplicación generalizada a casos individualizados no contemplados por esta decisión, ya que en este procedimiento se ejercitó una acción colectiva de cesación pero no la acción individual restitutoria o indemnizatoria, para la devolución por los bancos de las sumas cobradas indebidamente. Así, son numerosos los pronunciamientos contradictorios de la jurisprudencia menor al respecto, anteriores y posteriores a la STS 241/2013, incluso consentidas por las entidades crediticias. También dan pie a la especulación otros fallos de la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo recaídas en temas como la comercialización de preferentes (STS de Pleno de 18 de abril de 2013, declara la retroactividad desde el requerimiento extrajudicial) o la nulidad de las conocidas como “cláusulas de redondeo” (STS de 11 de febrero de 2015: “en la liquidación de intereses se tenga por no puesta la cláusula de redondeo al alza”, en consonancia con las STS de 4 de noviembre y 1 de diciembre de 2010, que declararon abusivas las referidas cláusulas).

Pero que la irretroactividad declarada por la STS 241/2013 tendría que ser aplicada a todas las reclamaciones individuales que se decidieran por los tribunales en lo sucesivo deriva, en consonancia con lo argumentado y solicitado por el MF, del propio argumento de base que esgrime la sentencia al analizar el impacto económico de la declaración de la nulidad de la repetida “cláusula suelo”, teniendo en cuenta la generalización de la utilización de la cláusula en cuestión, que “el IBE[1] indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable"… y “su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado –su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera–.”

Por ello finalmente el Tribunal Supremo pone fin a la controversia (que no a la polémica), unificando doctrina en su reciente sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, que la fija en el siguiente sentido:

A lo que importa para este breve comentario es de destacar que en este segundo procedimiento no intervino el MF, iniciado a instancia de particulares en ejercicio de acciones individuales, declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, y de devolución de cantidad contra la entidad BBVA, en concreto del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula. Sin embargo, al versar ambos sobre el mismísimo objeto, el TS declara en la segunda sentencia 139/2015 que “no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia (la 241/2013) para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato”. Y la STS 139/2015, sin la intervención del ministerio público pero valiéndose de los argumentos que había sostenido en el asunto anterior resuelto por la famosa STS 241/2013 ha resuelto en Pleno y además con el carácter de sentar doctrina, por lo que en este caso la defensa del interés social, que no es distinto del que concurría entonces, ha quedado huérfana de la posición de institución pública nacional defensora de los derechos de consumidores y usuarios, y eso aunque, como se dejó dicho, la polémica no ha cesado, dado que el Voto Particular de los Magistrados Sres. Orduña Moreno y O´Callaghan Muñoz abre la posibilidad de plantear recurso ante el TJUE, al amparo de la doctrina de su sentencia de 14 de junio de 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por infracción de la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo art. 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva.

IV. Conclusiones

La importancia de la intervención del MF en los procedimientos de consumidores y usuarios en defensa del interés social ya fue destacado por el informe del Consejo Fiscal emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, en el que se decía que "resulta difícil de justificar que la legitimación del Ministerio Fiscal esté limitada, conforme prevé el art. 11.4 de la LEC, al ejercicio de la acción de cesación, siendo por lo demás indiscutible que el interés público puede verse comprometido en el marco de cualesquiera otras acciones colectivas, sin que la iniciativa del Fiscal en su defensa pueda aparecer condicionada a que una asociación de consumidores tome la iniciativa ejercitando la acción en los supuestos, por ejemplo, a que se refiere el art. 11.3 del mismo texto legal. Es por ello, que, sin perjuicio de mantener la legitimación de las asociaciones en los términos ya previstos, en cuanto a la del Ministerio Fiscal se refiere, debería modificarse el art. 11 de la LEC, incluyendo un ordinal con el siguiente tenor: El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios".

Igualmente la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente a 2013, en referencia especial a las participaciones preferentes y a la deuda subordinada pone de manifiesto que “cuando no se dan las circunstancias para que la acción penal pueda prosperar se estudia la viabilidad del ejercicio de acciones civiles en materia de protección de consumidores y usuarios. Sobre la base del art. 11.4 LEC que legitima al Fiscal para la protección de los intereses supraindividuales de los consumidores, se persigue una resolución judicial en la que se declare que el modo o práctica seguido por las entidades financieras es abusivo; se solicita la cesación en ese comportamiento, así como la declaración de nulidad de los contratos que se hubieran celebrado con carencia de información; y, en su caso –derivado de la anterior– la restitución de las prestaciones realizadas por los consumidores, todo ello por infracción de lo dispuesto en los arts. 17 y ss. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto Refundido Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) que establece el derecho básico a una información correcta e impone la obligación de que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajusten a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad. No obstante, ya existen pronunciamientos judiciales en que se reconoce la legitimación del Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción de cesación pero no para el resto de las acciones (Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña en el procedimiento 659/2012, confirmado el 16 de febrero de 2013 por la Audiencia Provincial)…. Los restantes supuestos están siendo remitidos a la vía civil para que se ejerciten acciones individuales solicitando la nulidad de los contratos y la devolución de las cantidades invertidas más los intereses devengados (SAP Alicante, Sec. 4ª, 377/2012, de 27 de diciembre; SAP Baleares, Sec. 5ª, 514/2012, de 3 de diciembre; SAP Córdoba, Sec.1ª, 16/2013, de 30 de enero; SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 163/2013, de 4 de abril). Los supuestos en que no concurren estos requisitos se están tramitando en los Juzgados correspondientes y de ahí la importancia del papel de la Fiscalía en la homogeneización del tratamiento de los mismos."

Finalmente el legislador se ha hecho eco de la propuesta lege ferenda emitida por el Consejo Fiscal, ya que la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLDCU, en su Disposición adicional segunda añade un nuevo apartado 5 al referido art. 11 de la LEC, que efectivamente ha quedado redactado tal y como se propuso:

El MF se ha convertido pues, en un potente instrumento de control del abuso de la posición dominante de las empresas frente a los consumidores y usuarios, de forma que le incumbe la defensa de sus intereses con el fin de equilibrar la balanza. No sólo es que los Tribunales, que según recordó la STJUE de 14 de junio de 2012 están obligados a apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas presentes en los contratos que se les sometan, es que están obligados a comunicar a la Fiscalía los procedimientos que pendan ante ellos en los que estén implicados los derechos de los consumidores y usuarios. Pero es que, además, el propio MF tomará la iniciativa en defensa del interés social, sin esperar a que las asociaciones interpongan la demanda, ejercitando las acciones que procedan, colectivas o no.

Para el desarrollo de este cometido, la referida Circular 2/2010 señalaba importantes pautas de actuación para una red de Fiscales de Consumo constituida en las Fiscalías Provinciales, entre las que destacan dos encaminadas expresamente a:

– velar porque los Juzgados cumplan con las previsiones de comunicación previstas en el art. 15.1 párrafo segundo de la LEC, posibilitando la intervención del MF para cumplir con su cometido. La falta de dicha comunicación puede determinar la defectuosa constitución de la relación procesal, con eventuales consecuencias negativas para el mantenimiento de lo resuelto.

– mantener reuniones periódicas con las autoridades autonómicas de consumo, con las de ámbito provincial y municipal, a fin de coordinar esfuerzos e intercambiar pareceres sobre las posibles líneas de actuación ante los comportamientos eventualmente lesivos para los intereses de consumidores y usuarios que presenten mayor incidencia en el ámbito territorial de la Fiscalía.

Sin embargo, la Memoria de la Fiscalía General del Estado referente al pasado año 2014[2] vuelve a poner de manifiesto las deficiencias legales, al haber avanzado el cuerpo legislativo a impulso de las Directivas comunitarias, la legislación que protege colectivamente a los consumidores y usuarios es incompleta y fragmentaria, y “aunque la Fiscalía General del Estado intentó crear una doctrina general con la Circular nº 2/2010, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, lo cierto es que es necesaria una reforma legislativa, una Ley de acciones colectivas en esta materia."