La compensación o indemnización a que se refiere el art. 1438 CC no se concede a los matrimonios que se rigen por el régimen de gananciales o de participación. Tiene su razón de ser en paliar las consecuencias del régimen de separación de bienes al tiempo de la ruptura, ya que no existe comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge, a diferencia de los otros regímenes. Por el contrario, la pensión compensatoria que se regula en el art. 97 CC es aplicable a cualquier régimen matrimonial, al igual que es compatible con la indemnización del art. 1438 del CC, aplicable solo al régimen de separación de bienes. Las dos figuras contemplan el trabajo para el hogar y el trabajo para el otro cónyuge como factor de compensación económica. Ambos preceptos parten de una premisa fáctica, la “dedicación a la familia” o “trabajo para el hogar”. Pero el fundamento y finalidad de una y otra institución son distintos, por lo que exigen un tratamiento diferenciado.

En nuestro Derecho civil común, se contemplan tres regímenes económicos matrimoniales, que tienen por objeto regular el matrimonio desde un punto de vista económico. Son los siguientes:

1. La sociedad de gananciales, que es el régimen económico por excelencia en el derecho común, hasta el punto de que será el que rija si no se expresa otro al tiempo de contraer matrimonio. A través del mismo, se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias, bienes o beneficios obtenidos de forma indistinta por cualquiera de ellos. Al disolverse esta sociedad –por fallecimiento de uno de los cónyuges, o separación, divorcio o nulidad–, los bienes y derechos que se hubieran generado bajo ese régimen de gananciales se atribuyen por mitad a ambos cónyuges. Pero, dentro de este régimen, existen también bienes privativos de cada cónyuge, por haber sido adquiridos antes del matrimonio o a título gratuito mientras duró.

2. El régimen económico matrimonial de separación de bienes, que es el preferente en la legislación foral –por ejemplo, en la Comunitat Valenciana– y se caracteriza porque, tanto los bienes que se tienen antes del matrimonio como los que se adquieren después por cualquier título, pertenecerán a cada cónyuge; es decir, cada cónyuge conserva la propiedad de todos sus bienes obtenidos antes y durante el matrimonio.

3. El régimen económico matrimonial de participación, que consiste en que cada cónyuge tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo de vigencia del régimen. A cada cónyuge, le corresponde la administración, disfrute y libre disposición de los bienes que le pertenecen cuando comienza el régimen de participación, así como los que adquiera por cualquier título durante el mismo (compra, donación, herencia, etc.).

Cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, cada cónyuge está sujeto al levantamiento de las cargas del matrimonio y debe contribuir a las mismas, con independencia del régimen económico matrimonial que rija su matrimonio. Por cargas del matrimonio, se entiende todo lo relativo al sustento, habitación, vestido y asistencia médica de todo el grupo familiar, educación y alimentación de los hijos comunes, gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo, y atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

Una forma de contribuir a sufragar las cargas familiares es el trabajo para el hogar, que no se retribuye en el seno de las relaciones familiares. Sin embargo, en el régimen de separación de bienes, se contempla expresamente el valor del trabajo doméstico del cónyuge, como un haber contable. Así, el art. 1438 del Código Civil (en lo sucesivo, CC) dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. De este modo, el trabajo doméstico se computa en una doble dimensión: tanto para el cumplimiento del deber de contribución a las cargas familiares, como para que el cónyuge trabajador reciba una compensación a la extinción del régimen.

Ese mismo trabajo para el hogar o para el otro cónyuge, al disolverse la sociedad de gananciales, se compensa con la adjudicación de los bienes comunes por mitad a cada uno de los cónyuges. Y, en el régimen de participación, tiene su compensación a través de la participación que el cónyuge dedicado a las labores del hogar tendrá en las ganancias del otro, al estar más libre para obtenerlas, o al estar liberado o casi liberado de estas tareas.

La compensación o indemnización a que se refiere el art. 1438 del CC no se concede a los matrimonios que se rigen por el régimen de gananciales o de participación. Tiene su razón de ser en paliar las consecuencias del régimen de separación de bienes al tiempo de la ruptura, ya que no existe comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge, a diferencia de los otros regímenes.

Por el contrario, la pensión compensatoria que se regula en el art. 97 del CC es aplicable a cualquier régimen matrimonial, al igual que es compatible con la indemnización del art. 1438 del CC, aplicable solo al régimen de separación de bienes.

Las dos figuras contemplan el trabajo para el hogar y el trabajo para el otro cónyuge como factor de compensación económica. Así, ambos preceptos parten de una premisa fáctica, que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión “dedicación a la familia” equivale, en términos esenciales, a la de “trabajo para el hogar”). Pero el fundamento y finalidad de una y otra institución son distintos, por lo que exige un tratamiento diferenciado, como veremos a continuación.

La compensación del art. 1438 del CC

Esta compensación se introdujo en el Derecho Español, en la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre marido y mujer en todos los órdenes. Como se ha dicho anteriormente, aparece regulada en el capítulo dedicado al régimen de separación de bienes, al que solo es de aplicación, y parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen económico de separación de bienes, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral, que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar. La Ley estima esta aportación como una prestación susceptible de cuantificación económica, que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Los requisitos necesarios para el reconocimiento de la compensación son los siguientes:

La finalidad de la indemnización del art. 1438 del CC puede salvaguardar la desigualdad patrimonial entre cónyuges, que puede producirse a la extinción del régimen de separación, cuando uno de ellos se ha dedicado de forma absoluta o preferente al cuidado de la casa al no participar éste de las ganancias, beneficios y, en definitiva, incrementos patrimoniales, obtenidos por su consorte; o bien compensar al primero, aunque aquella desigualdad patrimonial no se haya producido, por la pérdida de oportunidades y expectativas de formación, promoción profesional o laboral.

 La STS de 14 de julio de 2011, en la interpretación del art. 1438 del CC, sentó la siguiente doctrina jurisdiccional:

A partir de dicha sentencia, ya no se precisa que concurra el doble requisito de contribuir con el trabajo doméstico al incremento patrimonial del otro cónyuge, siendo valorable aquél (el trabajo doméstico), sin necesidad de éste (que haya habido incremento patrimonial del otro cónyuge). Esta conclusión es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta:         

1ª Obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.         

2ª Puede contribuirse con el trabajo doméstico y no es necesario que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio. El trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera, para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 de la Constitución Española.

3ª El trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

La pensión compensatoria del art. 97 del CC

La última modificación de dicha pensión procede de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro para su nacimiento. La Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 marzo 2014 establece como doctrina jurisprudencial que "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial".

La finalidad de la pensión compensatoria del art. 97 del CC, a diferencia de lo que dispone el art. 1438 del CC antes analizado, tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio, deben tenerse en cuenta diversos factores que se enumeran en el precepto y que son:

Dice el Tribunal Supremo que estos factores tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción, por la certeza de que será factible la superación de aquel. Entre esos factores, se encuentra la circunstancia 4ª del párrafo 2º del art. 97 del CC, que considera un elemento más para cuantificar la pensión compensatoria “la dedicación pasada y futura a la familia”. Ello supone el reconocimiento del valor económico en si mismo que tiene el trabajo doméstico y la dedicación a la familia.

Prueba de la importancia de ese factor, es la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2015, que casa la sentencia de una Audiencia Provincial, que no había otorgado pensión compensatoria a una mujer por no tener en cuenta el amplio período de tiempo que la demandante se dedicó en exclusiva a las atenciones familiares y su influencia negativa en el desarrollo profesional de la misma. En base a ese factor, sin tener en cuenta la actividad laboral desempeñada e incluso el derecho a una pensión de jubilación por haber tributado, el Tribunal Supremo casa la sentencia y considera dicha dedicación exclusiva para establecer un pensión compensatoria a su favor.