Expondremos como ha quedado regulado el decomiso tras la LO 1/2005 de marzo, haciendo especial referencia a las consecuencias que ha tenido en la regulación de esa figura en relación al delito de tráfico de drogas (art. 374 CP). Analizaremos las distintas clases de decomiso con referencias a la Directiva 2014/42/UE sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, origen de la nueva regulación introducida en los arts. 127 y ss. del CP.
Sumario:
1. El nuevo art. 374 CP, LO 1/2015 de 30 de marzo
2.1 Decomiso directo o basado en condena (art. 127 CP)
2.5. Decomiso de bienes de tercero
1. El nuevo art. 374 CP, LO 1/2015 de 30 de marzo
En primer lugar, en cuanto a la denominación de la figura que vamos a exponer, la LO 1/2015, de 30 marzo, emplea el nombre de decomiso debido a la influencia de normativa comunitaria, en lugar de comiso, denominación esta última que históricamente se venía utilizando[1]. Es por ello que utilizaremos esa denominación en el desarrollo de este trabajo y en su título.
El decomiso ha sido objeto de especial atención no solo a nivel legislativo y doctrinal sino también a nivel internacional, considerándose una medida eficaz en la lucha contra la criminalidad organizada y otras formas graves de delincuencia[2].
El art. 374 CP, que regula el decomiso en el delito de tráfico de drogas y en el de blanqueo de capitales, tras la nueva redacción dada al mismo por la LO 1/2015 de 30 de marzo, prácticamente remite toda su regulación a la parte general, y más en concreto, a los arts. 127 a 128 del CP, conteniendo ahora el art. 374 CP tan sólo dos normas especiales[3].
Así el art. 374 CP ha quedado redactado así:
“En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 de art. 301 y en los artículos 368 a 378, además de la penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:
1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.
2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.”
La nueva regulación del decomiso tiene su origen en la Directiva 2014/42/UE, de 3 abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, que modifica y amplia las disposiciones de la Decisión Marco 2001/500/JAI de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito y las de la Decisión Marco 2005/212/JAI de 24 de febrero relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.
Es importante destacar cómo la Directiva 2014/42/UE muestra como motivación principal de su contenido, la lucha contra la criminalidad organizada. Así dice expresamente en sus considerando iniciales lo siguiente:
“La motivación principal de la delincuencia organizada transfronteriza, incluida la de carácter mafioso, es la obtención de beneficios financieros. Por consiguiente, es necesario dotar a las autoridades competentes de los medios para localizar, embargar, administrar y decomisar el producto del delito. Sin embargo, la prevención y la lucha eficaces contra la delincuencia organizada deben alcanzarse neutralizando el producto del delito, y ampliarse, en ciertos casos, a cualquier bien que proceda de actividades de carácter delictivo”[4].
Aguado Correa analiza las dos normas especiales contenidas en el art 374 CP, en su redacción del Proyecto de CP, en el siguiente sentido:
a) En cuanto a la primera norma especial, que hace referencia a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado o, en su caso, de la totalidad de lo incautado en el supuesto de que el órgano judicial competente hubiese ordenado su conservación, la autora afirma que no tiene sentido que se incluya una norma procesal en el Código Penal. Así, sostiene rotundamente que esta regla 1ª del art. 374 CP podría haberse incluido en el art. 367 ter apartado 1 in fine de la LECrim.[5], donde se contempla actualmente la regulación de la destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
b) En cuanto a la segunda regla especial contenida en el art. 374 CP referida al destino de lo decomisado, afirma la autora que es superflua pues ya el art. 127 seis, apartado 3 del Proyecto de CP, actualmente art. 127 octies, apartado 3 CP, tras la aprobación de la LO 1/2015, se regula el destino de lo decomisado, lo que determina que no sea necesaria la norma contenida en el art. 374 CP.
Así el art. 127 octies, 3 CP, dispone:
“Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.”
Además la autora afirma que, existiendo ya la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, una vez adjudicados al Estado, la norma especial del art. 374. 2ª CP no es necesaria[6].
Por otro lado, la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, hace referencia a la mencionada Directiva 2014/42/UE[7], indicando que las novedades en relación a la figura del decomiso afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso sin sentencia, el decomiso ampliado y el decomiso de bienes de terceros.
Es importante destacar igualmente el principio de proporcionalidad que debe informar el decomiso, contemplando el art. 128 CP, la llamada cláusula de rigor o de prohibición de comiso, según la cual, cuando los efectos e instrumentos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente.
En relación a cualquiera de las modalidades de decomiso mencionadas, el art. 127 octies,1 CP prevé: “A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias”. Este precepto se contenía en el art. 374.1,2ª CP, vigente hasta la nueva reforma de la LO 1/2015, pasando a integrarse en la parte general de nuestro cuerpo legal.
Además, se prevé en el mismo art. 127 octies, pero en su apartado 2 CP, que la autoridad judicial puede, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordar la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos. En cuanto a la realización anticipada hemos de recordar como el art. 374.2 CP establecía cuando los bienes decomisados podría ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, remitiéndose ahora a la LECrim., que contiene su regulación en el art. 367 quáter.1[8]. Pero es además la LO 1/2015 también ha introducido una modificación del art. 367 quáter de la LECrim. en cuanto a los apartados 2 y 3, al hacer referencia a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y nuevos supuestos por los que podrá la autoridad judicial no acordar la realización de efectos judiciales[9].
En lo que se refiere a la utilización provisional del objeto del decomiso también se preveía con anterioridad a la reforma de la LO 1/2015 en relación al delito de tráfico de drogas en el art. 374.1,3ª CP y ahora se remite en primer lugar al art. 127 a 128 del CP y el art. 127 octies CP a la LECrim., lo que se regula en concreto en el art. 367 sexies LECrim. modificado por dicha LO[10].
Partiendo de la remisión realizada por el art. 374 CP a la parte general del CP, haremos referencia en el siguiente epígrafe a las distintas clases de decomiso contenidas en los arts. 127 y ss., preceptos reformados por la LO 1/2015 de 30 de marzo.
2. Clases de decomiso
2.1 Decomiso directo o basado en condena (art. 127 CP)
El art. 127 CP prevé el decomiso o pérdida de los efectos del delito, de las ganancias provenientes del delito y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, como consecuencia accesoria de toda pena que se imponga por un delito doloso[11]. Ahora bien, debemos destacar como modificación tras la nueva LO 1/2015 de 30 de marzo, la supresión de la referencia a las faltas al haberse eliminado de nuestro CP. Se mantiene la regulación del decomiso en el supuesto de la comisión de un delito imprudente en el art. 127,2 CP, el cual tiene carácter facultativo[12]. Además, en consonancia con el art. 127 quáter CP que admite el decomiso sobre bienes de terceros, se suprime el inciso final del artículo 127,1 párrafo 1º CP que decía que “los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.”
2.2. Decomiso por sustitución
Por otro lado, en el apartado 3º del art. 127 CP, que regula el “decomiso por sustitución”, como el previsto para aquellos supuestos en los que por cualquier circunstancia los bienes a decomisar no pudieran serlo o existiera un desfase en el valor de los mismos respecto al que tenían en el momento de su adquisición[13].
En relación a esta clase de decomiso se han producido tres novedades tras la LO 1/2015: a) no se recoge el inciso final referente a que los bienes decomisados pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho; b) se incluye dentro del objeto del decomiso por sustitución las ganancias indirectas pues permite decomisar, “otros bienes por una cantidad equivalente que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos”, es decir, obtenidas de los bienes que por cualquier circunstancia no hayan podido ser decomisado; c) finalmente se añade en esa apartado 3 que “de igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de otros bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición”, supuesto que no se recogía en la regulación anterior. Ello supone aclarar que el valor a tener en cuenta para determinar el valor económico de los bienes objeto del decomiso es el que los mismos tuvieren en el momento de su adquisición[14].
En cuanto a las ganancias indirectas a las que hemos hecho referencia en el apartado b), como novedad de la nueva LO 1/2015, hemos de decir que ello está en consonancia con el art. 2 de la Directiva 2014/42/UE según el concepto de “producto” fijado en el mismo. Así dice que “producto” es: “toda ventaja económica derivada, directa o indirectamente, de infracciones penales; puede consistir en cualquier tipo de bien e incluye cualquier reinversión o transformación posterior del producto directo así como cualquier beneficio cuantificable.”
Asimismo, el art. 127 septies CP, añade que:
"Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o Tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición".
No entendemos muy bien cuál es la diferencia entre este precepto y el contenido en el art. 127,3 CP pues entendemos que es prácticamente el mismo supuesto, es decir, la imposibilidad del decomiso por cualquier circunstancia o cuando el valor de bien, efecto o ganancia es inferior al que tenía en el momento de su adquisición. Entendemos que es una reiteración innecesaria.
2.3. Decomiso ampliado
Como antecedente europeo del decomiso ampliado hay que mencionar el art. 5 de la Directiva 2014/42/UE, que en su apartado 1, establece lo siguiente:
“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, total o parcial, de bienes pertenecientes a una persona condenada por una infracción penal que directa o indirectamente pueda dar lugar a una ventaja económica, cuando un órgano jurisdiccional haya resuelto, considerando las circunstancias del caso, incluidos los hechos específicos y las pruebas disponibles, tales como que el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada, que el bien de que se trata procede de actividades delictivas.”
En cuanto a nuestro CP el decomiso ampliado que ya se había introducido en el art. 127.1 CP por la LO 5/2010 de 22 de junio, y que supone, de forma imperativa[15], que el Juzgado o Tribunal ordenará el decomiso también de los bienes, efectos y ganancias que tienen su origen no directamente en el delito objeto de condena, sino en actividades delictivas anteriores, ha pasado con la LO 1/2015 de 30 de marzo al art. 127 bis CP, llevando a cabo una ampliación de los delitos en los que se debe acordar e introduciendo otras modificaciones.
La Exposición de Motivos de la LO 1/2015, en relación al decomiso ampliado dice lo siguiente:
“Frente al decomiso directo y el decomiso por sustitución, el decomiso ampliado se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. Véase que la exigencia de una prueba plena determinaría no el decomiso de los bienes o efectos, sino la condena por aquellas otras actividades delictivas de las que razonablemente provienen.
El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.”
Así, mientras en la regulación anterior este decomiso ampliado se limitaba a las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo, ahora en el art. 127 bis CP se establece que el decomiso se extiende los bienes o efectos que provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen ilícito, que pertenezcan a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de trata de seres humanos.
b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del art. 197 y art. 264.
d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia.
e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.
f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
g) Delitos de corrupción en los negocios.
h) Delitos de receptación del apartado 2 del art. 298.
i) Delitos de blanqueo de capitales.
j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social.
k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 311 a 313.
l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
m) Delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 373.
n) Delitos de falsificación de moneda.
o) Delitos de cohecho.
p) Delitos de malversación.
q) Delitos de terrorismo.
r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal[16].
Como se puede apreciar, entre los delitos enumerados se encuentran los delitos de tráfico de drogas en el apartado m), aunque consideramos que en el caso del subtipo agravado de pertenencia a organización criminal (art. 369.2ª CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio), ya se aplicaba el decomiso ampliado del anterior art. 127.1 CP, dado que se trataba de un delito cometido en el seno de una organización criminal.
Ciertamente, el decomiso ampliado se basa en la presunción, basada en unos indicios objetivos fundados, algunos de los cuales quedan enumerados en el art. 127 bis.2 CP “entre otros”, de que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, al no haberse acreditado su origen lícito ni estar fiscalmente justificados. Ahora bien, tal presunción no tiene por qué ser contraria a la presunción de inocencia, por cuanto que aquí rige la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria, perfectamente legítima, al igual que la prueba directa, para desvirtuar aquella presunción[17].
Por otro lado, la Exposición de Motivos hace referencia a cómo el decomiso ampliado está ajustado a los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia[18].
Ahora bien, en el nuevo art. 127 bis CP, se introduce una modificación en relación a esos indicios a tener en cuenta para determinar que los bienes, efectos y ganancias que pertenecen a la persona condenada, proceden de actividades delictivas. Así, se amplían dichos indicios a tener en cuenta, pues únicamente en el anterior art. 127.1 CP se hacía referencia como indicio a la desproporción entre el patrimonio de cada uno de los sujetos condenados y los ingresos obtenidos legalmente por cada una de ellos[19]. Con la nueva regulación se establecen otros dos nuevos indicios, recogidos en el art. 127 bis, 2 CP. Así este precepto queda redactado así:
“A los efectos de deducir la procedencia ilícita de los bienes, efectos y ganancias, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1.º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. 2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.”
Además se añaden en los apartados 4 y 5 del art. 127 bis CP[20], dos nuevas normas limitativas del decomiso ampliado. La primera referente a los supuestos en los que posteriormente el condenado lo fuere por hechos delictivos similares anteriores, en cuyo caso se valorará por el Tribunal o Juzgado a la hora de acordar un nuevo decomiso el alcance del anterior. La segunda norma contenida en el apartado 5 del art. 127 bis CP se refiere a los supuestos en los que las actividades delictivas de las que proceden los bienes o efectos hubieran prescrito o se hubiera dictado en relación a las mismas sentencia absolutoria o autos de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada, estableciendo que en tal caso no podrá acordarse tal decomiso ampliado.
Asimismo, en los arts. 127 quinquies y 127 sexies CP se recoge otro régimen paralelo de decomiso ampliado que plantea problemas aplicativos y da lugar a contradicciones insuperables[21].
Por su parte, el art. 127 quinquies añade que: “1 Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de bienes, efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos: a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el art. 127 bis. 1. b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada. c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa.” Para estos casos, se entiende que son indicios relevantes, para inferir el origen ilícito de los bienes, efectos y ganancias que antes hemos señalado, si bien el precepto se cuida en precisar que este tipo de decomiso sólo será de aplicación cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros. Este límite de 6000 euros, que se considera de poca importancia en relación a determinadas manifestaciones delictivas parece responder a la intención de dejar fuera del ámbito de aplicación del decomiso ampliado los supuestos de bagatela[22].
A los efectos de esta modalidad de decomiso, el citado precepto establece en su apartado 2 que:
“A los efectos del apartado anterior se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que: a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto. b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el art. 127 bis CP el hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.”
Y a continuación art. 127 sexies se establece a los efectos del art. anterior una serie de presunciones:
“1.º Se presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva. A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos. 2.º Se presumirá que todos los gastos realizados por el penado durante el período de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número anterior, se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva. 3.º Se presumirá que todos los bienes a que se refiere el núm. 1 fueron adquiridos libres de cargas. El juez o Tribunal podrá acordar que las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas.”
2.4. Decomiso sin condena
La Exposición de Motivos de la LO 1/2015 sobre el decomiso sin condena afirma lo siguiente:
“Tradicionalmente el decomiso del producto del delito ha estado vinculado a la existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido. Con este punto de partida, se había afirmado que un decomiso sin condena es necesariamente contrario al derecho a la presunción de inocencia, pues autoriza el decomiso de efectos procedentes de un delito que no ha sido probado y por el que no se ha impuesto ninguna condena. Sin embargo, tal interpretación solamente viene determinada por un análisis del decomiso apegado a la regulación tradicional del mismo, y desconoce que, como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que «es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal» pues «dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein).”
El decomiso sin condena que ya estaba recogido en el art. 127.4 del CP en su regulación anterior, está ahora recogido con algunas mejoras técnicas, dice la Exposición de Motivos, en el art. 127 ter CP, en donde se dispone que:
“El juez o Tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores, aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos: a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, b) Se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o c) No se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.
2. El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal."
2.5. Decomiso de bienes de tercero
El decomiso de bienes de terceros se recoge expresamente en el art. 6 de la Directiva 2014/42/UE, estableciendo lo siguiente:
“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de productos del delito u otros bienes cuyo valor corresponda a productos que, directa o indirectamente, hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado, o que hayan sido adquiridos por terceros de un sospechoso o un acusado, al menos cuando esos terceros tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas, entre ellas la de que la transferencia o adquisición se haya realizado gratuitamente o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado.
2. El apartado 1 no perjudicará los derechos de terceros de buena fe.”
En nuestro CP este decomiso de bienes de terceros se encuentra previsto en el nuevo art. 127 quáter CP introducido por la LO 1/2015 disponiendo que:
“Los Jueces y Tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos: a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito. b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.”
La reforma tiene en cuenta el hecho habitual de la transmisión de los bienes, que tienen su origen en actividades delictivas, a terceras personas, siendo, algo que ya tenía en cuenta la regulación anterior, mejorando la reforma algunos aspectos, a fin de incrementar la eficacia y seguridad de la regulación. “Es el caso característico de los testaferros, que simplemente prestan su nombre en un contrato o negocio que, en realidad, es de otra persona, siendo habitual que sean familiares del 'hombre de atrás', al tener que ser de su absoluta confianza, pues al fin y al cabo ellos son los propietarios formales del capital social”[23].
3. Bibliografía
– Aguado Correa, T.: "Embargo Preventivo y comiso en los delitos de tráfico de drogas y otros delitos relacionados: presente y ¿futuro?", Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIII, 2013.
– Aguado Correa, T: "Comiso: crónica de una reforma anunciada, Análisis de la Propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso de 2012 y del Proyecto de reforma del Código Penal de 2013", Indret 1/2014, Barcelona
– Hava García, E.: “La regulación del comiso”, en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentario a la reforma penal de 2015, 1ª edición, Aranzadi, abril 2015.
– Jaén Vallejo, M./Perrino Pérez, A. L.: "Recuperación de activos derivados del delito: un objetivo prioritario de la reforma penal", Diario La Ley 8545, 2015.
– Téllez Aguilera, A.: "El libro primero del Código Penal tras la LO 1/2015", La Ley Penal, núm. 114, 2015. En el mismo sentido Hassemer, W.: “Localización de ganancias: Ahora con el Derecho Penal”, Revista de Ciencias Penales, vol. 1, num. 1, 1998.
– Vidales Rodríguez, C.: “Consecuencias accesorias: Decomiso (arts. 127 a 127 octies), en González Cussac, J. L. (dir.): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, 2015.
– Zárate Conde, A.: "Consideraciones acerca de la nueva regulación del comiso prevista por el anteproyecto de reforma del CP", Diario La Ley, núm. 8019, 2013.
[1] Vid. Téllez Aguilera, A.: "El libro primero del Código Penal tras la LO 1/2015", La Ley Penal, núm. 114, 2015. En el mismo sentido Hassemer, W.: “Localización de ganancias: Ahora con el Derecho Penal”, Revista de Ciencias Penales, vol. 1, núm. 1, 1998, pág. 120.
[2] Vid. Zárate Conde, A.: "Consideraciones acerca de la nueva regulación del comiso prevista por el anteproyecto de reforma del CP", Diario La Ley, núm. 8019, 2013.
[3] Zárate Conde afirma que la finalidad pretendida es el tratamiento uniforme del comiso en los arts. 127 y 128, haciendo por ello desaparecer la anterior regulación del doble del comiso que dependía que el mismo se acordase o no respecto de los delitos relativos al tráfico de drogas y del blanqueo de capitales procedente del mismo, conforme establece el vigente. Vid. Zárate Conde, A.: "Consideraciones acerca de la nueva regulación del comiso prevista por el anteproyecto de reforma del CP", Diario La Ley, núm. 8019, 2013
[4] Añade la Directiva lo siguiente en su considerando 2:
“Los grupos de delincuencia organizada no conocen fronteras y cada vez adquieren más activos en Estados miembros distintos de aquellos en los que están basados y en terceros países. Existe una necesidad cada vez mayor de cooperación internacional eficaz en materia de recuperación de activos y de asistencia jurídica mutua.”
[5] El art. 367 ter, 1 LECrim. redactado conforme al RD-Ley 3/2013 de 22 de febrero:
"1. Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.
Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente.”
[6] Vid. Aguado Correa, T.: "Embargo Preventivo y comiso en los delitos de tráfico de drogas y otros delitos relacionados: presente y ¿futuro?", Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIII, 2013, págs. 279-383.
[7] Destaquemos el art. 4.1 de la Directiva 2014/42/UE de 3 de abril que dispone:
“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, ya sea total o parcial, de los instrumentos y del producto del delito, o de bienes cuyo valor corresponda a dichos instrumentos o productos, previa resolución penal firme condenatoria que podrá ser también resultado de un procedimiento tramitado en ausencia del acusado.”
[8] El art. 367 quáter.1 LECrim. en su redacción última Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales establece:
"1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí.
d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna."
[9] El art. 367 quáter. 2 y 3 LECrim. disponen:
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de las partes o de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, y previa audiencia del interesado, acordará la realización de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos. b) La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la resolución cautelar de decomiso.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad judicial extranjera.
[10] El actual 367 sexies de la LECrim. introducido por la LO 1/2015 de 30 dice:
"1. Podrá autorizarse la utilización provisional de los bienes o efectos decomisados cautelarmente en los siguientes casos:
a) Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo 367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos.
b) Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio público.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 367 quater.
3. Corresponderá a la Oficina de Recuperación y Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicación del uso de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservación que deban ser adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo que hubiera acordado."
[11] El art. 127. 1 del CP dice: “Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”
[12] El art. 127, 2 CP dispone: “En los casos que la ley prevea la imposición de una la pena privativa de libertad superior un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”
[13] Ello puede tener lugar en el primer caso por ejemplo, cuando los bienes estuvieran en manos de un poseedor de buena fe que los hiciera por tanto irreivindicables, o porque hubieran sido ocultados o inutilizados. Y en el segundo caso por ejemplo por el paso del tiempo en el caso de un vehículo. Vid. Téllez Aguilera, A.: "El libro primero del Código Penal tras la LO 1/2015", La Ley Penal, núm. 114, 2015.
[14] Vid. Aguado Correa, T: "Comiso: crónica de una reforma anunciada, Análisis de la Propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso de 2012 y del Proyecto de reforma del Código Penal de 2013", Indret 1/2014, Barcelona, pág. 15.
[15] Aguado Correa hace referencia al carácter imperativo del comiso ampliado, pero manteniendo a diferencia de otros autores que debe ser objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y que no puede imponerse de oficio, debiendo respetarse el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que exige expresamente el respeto del principio acusatorio a la hora de acordar el comiso del art. 374 del CP, en relación al delito de tráfico de drogas. Vid. Aguado Correa, T.: Comiso: crónica de una reforma anunciada, 2014, Barcelona, págs. 21 y 22.
[16] La Directiva establece una serie de delitos en relación a los cuales los Estados miembros, al menos, deben regular el decomiso ampliado art. 5.2:
“a) la corrupción activa y pasiva en el sector privado, a las que se refiere el artículo 2 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, así como la corrupción activa y pasiva en que estén implicados funcionarios de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros, a las que se refieren los artículos 2 y 3, respectivamente, del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios; b) los delitos relativos a la participación en una organización delictiva, de conformidad con el artículo 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, al menos en los casos en que hayan producido un beneficio económico; c) hacer que un menor participe en espectáculos pornográficos, captarlo para que lo haga, lucrarse por medio de tales espectáculos, o explotar de algún otro modo a un menor para esos fines, si el menor ha alcanzado la edad de consentimiento sexual tal como se dispone en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2011/93/UE; la distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, a que se refiere el artículo 5, apartado 4, de dicha Directiva; el ofrecimiento, suministro o puesta a disposición de pornografía infantil, a que se refiere el artículo 5, apartado 5, de dicha Directiva; la producción de pornografía infantil a que se refiere el artículo 5, apartado 6, de la citada Directiva; d) la interferencia ilegal en los sistemas de información y la interferencia ilegal en los datos, a que se refieren los artículos 4 y 5,respectivamente, de la Directiva 2013/40/UE, cuando haya resultado afectado un número significativo de sistemas de información mediante la utilización de un instrumento, de los mencionados en el artículo 7 de dicha Directiva, concebido o adaptado principalmente con tal finalidad; la producción intencional, venta, adquisición para el uso, importación, distribución u otra forma de puesta a disposición de instrumentos utilizados con el fin de cometer infracciones, al menos en los casos que no sean de menor gravedad, previstos en el artículo 7 de dicha Directiva; e) una infracción penal que sea punible, de conformidad con el instrumento correspondiente del artículo 3 o, en caso de que el instrumento de que se trate no contenga un umbral de pena, de conformidad con el Derecho nacional aplicable, con una pena privativa de libertad de al menos cuatro años.”
[17] Vid. Jaen Vallejo, M./Perrino Pérez, A. L.: "Recuperación de activos derivados del delito: un objetivo prioritario de la reforma penal", Diario La Ley 8545, 2015.
[18] La Exposición de Motivos de la LO 1/2015: "La regulación, por lo demás, es, como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional comparada, ajustada a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, pues no persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de corrección de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen delictivo; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una declaración de culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto, pues el decomiso ni presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena. La regulación prevé, por ello, que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal deba valorar el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento."
[19] Tellez Aguilera, dice que la nueva LO 1/2015 establece en relación al comiso ampliado “una cautelosa regulación al respecto, especificando una serie tasada de supuestos en los que ello es posible, perfilando los indicios sobre los que se ha de sustentar la inferencia de que dichos bienes, efectos y ganancias tienen un origen ilícito”. Cfr. Téllez Aguilera, A.: "El libro primero del Código Penal tras la LO 1/2015", La Ley Penal, núm. 114, 2015.
[20] El art. 127 bis CP apartados 4 y 5 dicen literalmente lo siguiente: "4. Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o Tribunal valorará el alcance del decomiso anteriormente acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.5.-El decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada."
[21] Hava García considera que la razón de establecer dos sistemas paralelos de comiso ampliado se debe a la deficiente tramitación parlamentaria. Considera la autora que solo se puede estimar que esta modalidad de comiso ampliado sería aplicable exclusivamente a aquellos bienes que procedan de una actividad delictiva previa continuada (conforme a lo dispuesto en la letra b del primer apartado del mismo precepto). Vid Hava García, E.: “La regulación del comiso”, en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentario a la reforma penal de 2015, 1ª edición, Aranzadi, abril 2015, págs. 215 y ss.
[22] Vid. Vidales Rodríguez, C.: “Consecuencias accesorias: Decomiso (arts. 127 a 127 octies), en González Cussac, J. L. (dir.): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, 2015, págs. 368 y ss.
[23] Vid. Jaen Vallejo, M./Perrino Pérez, A. L.: "Recuperación de activos derivados del delito: un objetivo prioritario de la reforma penal", Diario La Ley, 8545, 2015.
