Resumen:

La publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, ha traído consigo, además de una regulación de esta materia, distintas novedades. Una de ellas ha sido la de la regulación del derecho matrimonial, donde aparece como principal novedad la ampliación del abanico de funcionarios competentes para tramitar el expediente matrimonial, la celebración del matrimonio, y la separación o divorcio.

Entre los funcionarios que estarán habilitados para ello cobran especial importancia los Notarios, quienes sumando estas nuevas competencias a las que ya tenían antes de la publicación de la norma mencionada, se coloca en una posición de protagonismo. Ello, como pretenderemos poner de manifiesto, sumado a la tendencia evolutiva hacia la autonomía de la voluntad en el matrimonio, ha supuesto un nuevo avance en esta dirección, pero limitada a las cuestiones que, o pueden ser consideradas de jurisdicción voluntaria, o comparten su principal premisa: la ausencia de conflicto.

Este trabajo obtuvo un Accésit en el Primer Premio Noticias Jurídicas para Trabajos de Fin de Grado de estudiantes de Derecho.

 

Abstract: the publication of the Law nº 15/2015, of July 2^nd, of the Voluntary Jurisdiction, has brought with it, besides a regulation of this matter, different news. One of this changes has been the regulation of the matrimonial law, where there appears as principal innovation the extension of the range of competent civil servants to proceed with the matrimonial process, the celebration of the marriage, and separation or divorce.

Between the civil servants who will be enabled for this matters, have a special relevance the Notaries, who adding this new atributions to the old ones, places them in a position of protagonism. Adding this matter to the evolutionary trend towards the freedom of choice in the marriage, it has supposed a new advance in this direction, how we will try to reveal. However, this new advance has been limited to matters that, or can be considered of voluntary jurisdiction, or they share his most important premise: the absence of conflict.

Keywords: Voluntary jurisdiction: Matrimonial law; Marriage licence; Notarial marriage; Notarial divorce; Notary; Law nº 15/2015; Notarial deed.

I. Introducción

II. Análisis de las competencias matrimoniales del Notario

1. La tramitación del expediente matrimonial ante Notario: el acta matrimonial

1.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria sobre la tramitación del expediente matrimonial

1.2 El notario competente para la tramitación del acta matrimonial

1.3 El acta notarial como cauce para hacer constar el cumplimiento de los requisitos legales

1.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

1.5 La naturaleza del acta (o expediente) matrimonial

2. La celebración del matrimonio ante Notario: la escritura pública de matrimonio

2.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria sobre la forma de celebración

2.2 El notario competente para la celebración del matrimonio

2.3 La escritura pública como cauce para acoger el consentimiento matrimonial

2.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

2.5 La intensificación de la instrumentalidad de la forma

2.6 Las particularidades de su entrada en vigor: la excepción de la celebración del matrimonio

3. Crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario: la escritura pública de separación o divorcio

3.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

3.2 El notario territorialmente competente

3.3 La escritura pública como cauce para acoger la situación de crisis matrimonial

3.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

3.5 El debate sobre su acierto

3.6 La (no) efectiva descarga de trabajo a través de su desjudicialización

3.7 La intervención de abogado en las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo: la cuestión de su obligatoriedad

4. Marco general de competencias matrimoniales del Notario anteriores a la reforma: capitulaciones matrimoniales, acuerdos prematrimoniales, separación de hecho fehacientemente documentada y otros pactos atípicos

III. Conclusiones

IV. Referencias bibliográficas

 

I. Introducción

Hemos sido testigos en tiempos recientes de un proceso renovador de nuestro Derecho que ha afectado a gran parte del ordenamiento jurídico. En el caso del Código civil, solo en el año 2015, ha sido reformado hasta por cinco leyes distintas[1].

Sobre este particular hace hincapié el Preámbulo de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en lo sucesivo, LJV) en la que se señala que “la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de la Jurisdicción Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de tutela del Derecho privado iniciado hace ahora más de una década”[2]. Si bien hace mención al proceso iniciado “hace ahora más de una década”, no es menos cierto que la mayor parte de las reformas se han llevado a cabo en el último periodo de la X legislatura de la democracia española, quizás por la cercanía de renovación parlamentaria que debía llevarse a cabo a finales de ese mismo año que dio lugar a la frustrada undécima legislatura.

Sin entrar en debates que nos alejen del fin perseguido, la LJV ha sido utilizada como cauce para incorporar, después de 15 años, la regulación relativa a la jurisdicción voluntaria, que se contiene como mandato expreso en la disposición final decimoctava de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[3]; además de como mecanismo para acometer importantes reformas en algunas de las más importantes instituciones del Derecho civil, especialmente en el Derecho de familia[4].

Las mencionadas materias del ámbito del Derecho de familia que han resultado afectadas por esta reforma son, entre otras, la tramitación del expediente matrimonial, la celebración del matrimonio, y las situaciones de crisis matrimonial[5]. Esta alteración se ha manifestado fundamentalmente en dos planos: por un lado, la ampliación de funcionarios habilitados para conocer de la tramitación del expediente matrimonial, de la celebración del matrimonio[6] y de las crisis matrimoniales; de otro, cumpliendo con la ya anunciada desjudicialización de algunas de estas materias, que hasta ahora eran de conocimiento exclusivo de los Jueces.

Este panorama general de ampliación de opciones posibles para el ciudadano, unido al fin de la competencia exclusiva de los tribunales en el conocimiento de separaciones y divorcios en determinados casos, parecen ratificar la idea que ponen de manifiesto algunos autores en relación a la deriva evolutiva del matrimonio hacia la autonomía de la voluntad. En este sentido, considera PARRA LUCÁN que “un repaso a las reformas del Derecho de familia […] muestra un aumento de la libertad, un aumento de la autonomía de la voluntad”[7]; también ilustrativo resulta GASPAR LERA, manifestando que “la evolución del Derecho de familia en España a lo largo de las tres últimas décadas se ha caracterizado por el reconocimiento de un ámbito de actuación, cada vez mayor, de la autonomía de la voluntad”[8]. Tal y como desarrollaremos en este trabajo, entendemos que la LJV y su regulación en materia matrimonial camina en esta senda.

No obstante, queda por comprobar si la aplicación de la nueva regulación tras la entrada en vigor de las diferentes normas que analizaremos originará un cambio tan intenso como en su día lo hicieran las leyes 30/1981, de 7 de julio, y la ley 15/2005, de 8 de julio, que dieron un auténtico giro a la idea propia del matrimonio y su disolución. La que ahora se ve publicada en julio de 2015 parece dar ese paso más hacia la autonomía de la voluntad, pero un paso que parece tender solo a determinadas materias que presentan un rasgo en común: la ausencia de conflicto. Sin perjuicio de lo que analizaremos con posterioridad en relación a la jurisdicción voluntaria, las materias que han resultado reformadas y que analizaremos en el presente trabajo, o pueden ser considerados actos de jurisdicción voluntaria propiamente, o, sin entender que puedan serlo, comparten su principal premisa.

En otro orden de cosas, de entre todos los funcionarios que ahora tendrán nuevas competencias otorgadas por la LJV, en lo que a materia matrimonial se refiere, ostentan un especial protagonismo los Notarios. Estos funcionarios han sido siempre, tanto en el plano jurídico como en el plano social, juristas de reconocido prestigio. Tal y como los define la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, (en lo sucesivo, LN), se trata de “funcionario[s] público[s] autorizado[s] para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (artículo 1.I LN). Estos funcionarios, que se les considera ampliamente preparados por las particulares condiciones de acceso a la profesión que han superado, y además son depositarios de fe pública, también ahora son destinatarios de competencias matrimoniales. Ese mencionado protagonismo se muestra con más intensidad cuando unimos las nuevas materias que le son asignadas con las que ya era competente, pues a partir de entonces, en determinados casos, es el funcionario que aúna todas las cuestiones relativas que se suscitan en torno al matrimonio, desde la tramitación del expediente matrimonial previo y la expedición del acta correspondiente, pasando por su celebración, el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, además de las escrituras de separación o divorcio.

Precisamente, enlazando con la idea ya avanzada del camino hacia la autonomía de la voluntad en las materias matrimoniales que se relacionan con la jurisdicción voluntaria es donde cobra sentido el Notario, pues como lo define el artículo 3 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de organización y régimen del Notariado (RN, en lo sucesivo), se trata de un “[...] órgano de jurisdicción voluntaria”.

Asimismo, los nuevos planteamientos legales que analizaremos en el presente trabajo presentan la especial dificultad de no entrar en vigor todos a un tiempo, estando a día de hoy algunos de los preceptos en fase de vacatio legis. El legislador ha optado por un despliegue en dos etapas: una primera, que entró en vigor el 23 de julio de 2015[9], donde toman vigencia todas las disposiciones modificadas del Código civil y aquellas de la LN que se añadieron ex novo[10] que habilitan al Notario para formalizar una situación de crisis matrimonial cuando se cumplan los requisitos legales; y una segunda, por la cual quedan en vacatio legis hasta 30 de junio de 2017 todos los preceptos relativos a la habilitación del Notario para la tramitación del expediente matrimonial y de la celebración del matrimonio, tanto del Código civil como de la LN[11]. Además, todas estas materias se encontrarán reguladas en sus aspectos registrales en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC/2011, en lo sucesivo), que en principio tenía prevista una entrada en vigor anterior a la LJV, pero que tras la aprobación de ésta, y para darle coherencia a toda esta reforma, ha decidido incorporarse a esta segunda etapa, por lo que no entrará en vigor hasta 30 de junio de 2017[12].

Partiendo de este planteamiento, centraremos el objeto de nuestro trabajo en cuatro apartados diferenciados. En primer lugar, entraremos a analizaremos la habilitación del Notario para la tramitación del expediente matrimonial, así como la relación que guarda esta materia con la jurisdicción voluntaria. En segundo lugar, estudiaremos la celebración del matrimonio y la habilitación del Notario para autorizarlo, continuando con su relación con la jurisdicción voluntaria, pasando después al análisis de la intensificación de la accesoriedad de la forma, y terminando con el estudio de una excepción que se ha dado en relación a su entrada en vigor. En tercer lugar, analizaremos las crisis matrimoniales de las que ya es funcionario competente el Notario (en los supuestos permitidos por la ley), incluida su relación con la jurisdicción voluntaria, los debates sobre la viabilidad de la intervención del Notario en estas situaciones, un análisis sobre su desjudicialización efectiva, y terminando con la cuestión de la intervención del abogado en los casos en que interviene un Notario. En cuarto y último lugar, ofreceremos una perspectiva general de las competencias notariales que, siendo anteriores a la reforma, convivirán con las que ahora aparecen en manos de este funcionario.

Debido a la novedad del objeto de estudio unido a la escasez de material de análisis, hemos considerado más acertado utilizar la metodología deductiva e inductiva para interpretar y obtener conclusiones en relación con el nuevo texto dado a los cuerpos normativos analizados. Asimismo, y solo para el apartado relativo a la entrada en vigor específica que se le ha dado a la celebración del matrimonio, consideramos más adecuada la utilización de la metodología científica, en tanto que al plantearse dos hipótesis distintas, podemos someterlas a comprobación y obtener una conclusión contrastada.

Habiendo planteado el objeto de nuestro trabajo; la reforma matrimonial operada por la LJV en favor de los Notarios, y el objetivo del mismo; plantear la idea del aumento de la autonomía de la voluntad en aquellas materias tendentes a la jurisdicción voluntaria, y expuesta la metodología utilizada, procede comenzar con el análisis de la materia propuesta.

 

II. Análisis de las competencias matrimoniales del Notario

1. La tramitación del expediente matrimonial ante Notario: el acta matrimonial

1.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria sobre la tramitación del expediente matrimonial

Es requisito necesario en el Código civil español aprobado en 1889 (CC en lo sucesivo) que, antes de contraer matrimonio, se proceda a comprobar si en los futuros contrayentes concurre alguna de las prohibiciones previstas por la ley[13] (o pesando dicha prohibición, que ésta se encuentre dispensada[14]), o si estos reúnen las condiciones necesarias para prestar válidamente el consentimiento matrimonial[15]. Todas estas circunstancias deberán ser comprobadas por el funcionario competente para la tramitación de lo que se conoce como expediente matrimonial.

La normativa reguladora de este trámite previo resultará modificada con la reforma prevista por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV en lo sucesivo). Precisamente, hablamos de resultará, y no de “ha resultado”, porque, como ya se adelantó en la introducción del presente trabajo, la entrada en vigor de la reforma, en lo que a la materia matrimonial respecta, se despliega, a nuestro entender, en dos etapas diferenciadas[16]. La que llamaremos primera etapa entró en vigor el 23 de julio de 2015, (por aplicación de la disposición final vigésimo primera de la LJV), que, a su vez, es la entrada en vigor general para toda la LJV, y acoge, principalmente, las novedades en la separación y divorcio legal y algunas precisiones relativas a los requisitos del matrimonio. La que llamaremos segunda etapa entrará en vigor el 30 de junio de 2017 (excepciones contenidas en la mencionada disposición), que, resumidamente, acoge toda la reforma relativa al expediente matrimonial y la celebración del matrimonio.

Asimismo, en esas dos etapas o fases, se hace referencia a normativa que resultará modificada del Código civil, a normativa que se ha incorporado ex novo en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado (LN en lo sucesivo), concretamente un Título VII, relativo a “la intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”, y a la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC/2011 en lo sucesivo) que, tras varias reformas de su disposición adicional décima, parece ser que entrará en vigor en la misma fecha que toda la nueva normativa relativa al expediente matrimonial y celebración del matrimonio (30 de junio de 2017).

Concretamente, en lo que respecta al expediente matrimonial, la nueva regulación prevista por la LJV se ha incorporado, como ya se ha señalado, en esta segunda etapa (disposición final vigésimo primera de la LJV, apartados 3, 4 y 5), por lo que todos los preceptos que habilitan al Notario para tramitar el mencionado expediente a los que haremos referencia del Código civil (salvo el artículo 54 CC, que no ha sido reformado, y la nueva redacción del artículo 60 del Código civil, que entró en vigor el 23 de julio de 2015), de la Ley del Notariado (artículo 51, incluido en la Sección 1ª del Capítulo II del Título VII de la LN)[17], y de la LRC/2011 (en aplicación de su disposición final décima), se encuentran en vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017[18].

En consecuencia, y partiendo de la situación anterior, la redacción del Código civil en vigor (hasta 30 de junio de 2017) viene recogiendo en su artículo 56.I CC que "quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código”. La regulación relativa a este expediente se contiene en los artículos 238 a 272 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil, (en lo sucesivo, RRC).

Según la legislación del Registro Civil que refiere el artículo 56 CC, “es competente para la instrucción del expediente previo a la celebración del matrimonio el Juez encargado o de Paz, o el Encargado del Registro Civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes” (artículo 238 RRC). Por tanto, es competente exclusivamente el funcionario que ostenta el cargo de Encargado del Registro Civil: el Juez de Primera Instancia (o de Paz, en aquellos municipios donde no hay Juzgado de Primera Instancia ex artículos 10 y 11 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil y artículos 44 a 49 del RRC), o el funcionario diplomático o consular que ocupe dicho cargo en el extranjero. Para no entrar en demasiada profundidad, ha de tenerse en cuenta que, en función del rango que ocupe el Registro Civil determinado (Central, Consular o Municipal), puede variar el responsable de dicho cargo[19], pero para la materia que nos concierne, el artículo 238 RRC es preciso.

Este marco legal en vigor del expediente matrimonial, someramente expuesto, cobrará un nuevo sentido el 30 de junio de 2017, en la que entrará en vigor la nueva regulación dada por la LJV a esta materia. La redacción prevista para el artículo 56.I CC establecerá, de forma similar a la prevista en su redacción anterior, que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código”. De forma paralela a este precepto, la redacción del artículo 58.2 LRC/2011 dispondrá que “la celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil”. No es que se exprese un mayor cambio en este sentido, pero se sigue reiterando este requisito previo que existe también antes de la entrada en vigor de la reforma.

La mayor novedad la encontraremos en cuanto a funcionarios habilitados, pues es aquí donde les vendrá reconocida la competencia a los Notarios para la tramitación de estos expedientes, que recibirán, en estos casos, el nombre de “acta matrimonial”[20]. Dispondrá el artículo 51.1 CC que, entre otros funcionarios, “la competencia para constatar mediante acta […] el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al […] Notario […]”.

A pesar de esta futura atribución competencial, ha de quedar claro que no se tratará de competencias exclusivas, sino que el legislador ha optado por un sistema de competencias alternativas con Secretarios Judiciales[21] y Encargados del Registro Civil[22]. En un primer momento, como el propio Preámbulo de la LJV pone de manifiesto, se había pensado en un sistema de competencias exclusivas[23] para garantizar una respuesta más pronta al ciudadano. Sin embargo, finalmente, se optó por este sistema, justificándolo en que “sólo puede interpretarse como una ampliación de los medios que esta Ley pone a su disposición para garantizar sus derechos. Constituye una garantía para el ciudadano, que ve optimizada la atención que se le presta, al poder valorar las distintas posibilidades que se le ofrecen para elegir aquella más acorde con sus intereses”[24].

No obstante, ante este panorama, entendemos que se plantean algunas dudas respecto a mantener la unidad de criterio en relación con el expediente o acta, pues son tres funcionarios de cuerpos distintos que resuelven sobre una misma materia. LÓPEZ BARBA entiende que una solución a esto (o alternativa) hubiera sido seguir la línea tradicional, en tanto que “sólo los encargados del Registro civil estuviesen habilitados para la tramitación y expedición del expediente matrimonial previo, lo que parece que favorecería la homogeneidad en la toma de decisiones”[25]. A nuestro juicio, entendemos que el hecho de que las resoluciones dictadas por estos funcionarios sean susceptibles de recurso ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN, en lo sucesivo) puede atenuar esta problemática[26].

Puede que el mayor problema lo encontremos en cuanto al cargo de Encargado del Registro Civil. Tras la entrada en vigor de la LRC/2011, parece que cambiará el funcionario al que compete el mencionado puesto, novedad que conllevaría, en consecuencia, el apartar de tal función a los Jueces de Primera Instancia o, en su caso, a los Jueces de Paz. La disposición adicional segunda de la nueva Ley del Registro Civil establece al respecto que el cargo de Encargado “se proveerá entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan la Licenciatura en Derecho o la titulación universitaria que la sustituya y entre secretarios judiciales. La convocatoria y la resolución de los concursos para proveer las plazas de Encargado de las Oficinas Generales del Registro Civil corresponderá, en sus respectivos ámbitos territoriales, al Ministerio de Justicia y a las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia”.

LÓPEZ BARBA, en lo que ella misma denomina un “ejercicio de imaginación”[27], se pregunta si resultaría aún posible la entrega de estas competencias a los Notarios, pues “en el pasado, hubo un intento fallido de que fueran [estos funcionarios] los que se responsabilizaran de esta gestión”[28]. Argumenta la citada autora que “de ser así, se obtendría un protagonismo total en materia de matrimonio, pues recaería sobre ellos no solo la posibilidad de instruir y expedir el acta matrimonial, además de celebrar el matrimonio, sino también la inscripción del mismo, sin perjuicio de la posibilidad, en el futuro, y bajo determinadas premisas, de actuar sobre el divorcio y su inscripción”[29]. Sin perjuicio del acierto de la mencionada autora, desde nuestro punto de vista, parece ser que la idea del legislador es crear un nuevo cuerpo de funcionarios Encargados del Registro Civil, pues la propia disposición habla en el mismo apartado 1º, párrafo segundo, sobre la formación que recibirá (y no la que ya tenga por acceso a la profesión)[30]. Cuestión dudosa nos resulta la posición que ocupará el Secretario Judicial y cuándo este será el Encargado del Registro Civil.

Pero volviendo al expediente matrimonial y su atribución competencial a los Notarios, la reforma operada por la LJV ha incorporado también, como ya quedó expuesto, ex novo, en la Ley del Notariado, un Título VII relativo a la “intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales” (denominación dada por la LJV). Dentro de este título se regulará la novedosa acta matrimonial que deberán tramitar estos funcionarios, concretamente, se contendrá en el artículo 51 LN. Pero a pesar de tal regulación, tal y como establecerá el artículo 51.2 LN “la solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley”. En este punto, nos resulta confuso determinar cuál es el régimen aplicable a las tres cuestiones mencionadas por el precepto (solicitud, tramitación y autorización), en tanto a si se regulará, en primer lugar, por el artículo 58 LRC/2011 y, en lo no contenido, por la Ley del Notariado; o si será, en primer lugar, de aplicación la LN y, subsidiariamente, el precepto registral citado por el artículo 51.2 LN. A nuestro juicio, por la estructura que presentará el precepto, y por contener la mayor regulación de esta materias en el artículo 58 LRC/2011, entendemos que prevalecerá, en primer lugar, lo establecido en la LRC/2011 en lo que respecta a esas tres cuestiones y, en lo que en el mencionado precepto registral no regule, en lo previsto por la Ley del Notariado.

Teniendo en cuenta lo anterior, según lo que establecerá el artículo 58 LRC/2011, la tramitación del acta comenzará a través de la presentación de una solicitud ante el Notario que, según las normas de competencia territorial y material, se encuentre habilitado para ello[31].

Una vez iniciado, se seguirán las reglas previstas en el artículo 58.5 LRC/2011 para su tramitación. Dicho precepto establecerá que el Notario deberá cerciorarse mediante cita por separado con cada uno de los contrayentes si éstos cumplen los requisitos legales de capacidad o aptitud, así como la no concurrencia de ninguna prohibición legal (o al menos acreditar su dispensa). Para ello podrá valerse de todas las herramientas que tenga a su disposición, como solicitar informes o practicar diligencias, aunque no les hayan sido propuestas por los futuros contrayentes. Asimismo, y en concordancia con la futura redacción del artículo 56.II CC, si aprecia alguna deficiencia mental, sensorial o intelectual, exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento. Todas estas cuestiones se harán constar en el documento notarial correspondiente para este expediente[32], junto con todas aquellas cuestiones que vengan exigidas por la normativa del Registro Civil[33].

Terminada la tramitación del acta matrimonial, se seguirán las reglas del artículo 58.6 LRC/2011 en relación con su autorización. El Notario deberá proceder a recoger toda la información en el documento notarial pertinente que deberá contener si, a juicio del Notario, concurren o no los requisitos para contraer matrimonio. Asimismo, deberá adelantar en el mismo documento qué régimen económico matrimonial[34] le será de aplicación al matrimonio, junto con la vecindad civil de los contrayentes. La resolución documentada del Notario será entregada a los futuros contrayentes mediante copia, acogiendo todas las previsiones mencionadas por la ley[35].

Finalmente, según si la resolución fuese estimatoria o denegatoria, se aplicará un régimen u otro.

Si la resolución fuese denegatoria, además de estar motivada, le resultarán de aplicación las reglas del artículo 58.7 LRC/2011. El Notario procederá al cierre del expediente y los interesados podrán recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, siéndole de aplicación el régimen general de recursos previstos por la nueva Ley del Registro Civil[36]. En caso de negativa injustificada, entendemos que podría resultar de aplicación el artículo 2 LN, en tanto que “el Notario, que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes”.

Cuando la resolución sea denegatoria, sin perjuicio de lo anterior, entendemos que no será posible que los contrayentes acudan a un Notario distinto u otro funcionario habilitado para la tramitación del acta o expediente por el simple motivo de obtener, si se permite la expresión coloquial, “una segunda opinión”. Para evitar esto, el artículo 19.3 LJV dispone que “resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales”.

Asimismo, entendemos que se prevé una solución para otra situación similar, y es iniciar a la vez dos o más actas matrimoniales ante Notarios distintos, o ante un Notario y otros funcionarios habilitados. Para estos casos, consideramos que le puede resultar de aplicación el artículo 6.1 LJV, que establece que “cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados. El régimen jurídico contemplado en el presente apartado para los expedientes de jurisdicción voluntaria será aplicable también a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida concurrentemente con la del Secretario judicial”.

De forma opuesta, si la resolución del Notario fuere estimatoria, podrá procederse a continuación a la celebración del matrimonio según lo que establecerá artículo 58.8 LRC/2011, tal y como analizaremos más adelante.

Pueden destacarse otras cuestiones que se suscitan en torno al expediente matrimonial, como es el caso del matrimonio in articulo mortis regulado por el artículo 52 CC. Según el texto actualmente en vigor, en caso de encontrarse uno de los contrayentes en riesgo de muerte, cualquiera de los funcionarios habilitados puede autorizar el matrimonio sin necesidad de tramitar el expediente matrimonial, siempre y cuando conste “la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada”.

Cuando se encuentre en vigor la nueva redacción prevista para el artículo 52 CC, se añadirán como funcionarios competentes para tramitar el expediente (o propiamente acta) a los Notarios bajo las mismas circunstancias anteriores, pero con un requisito añadido: “cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, [se recabará] dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación” (artículo 52 in fine CC). Todo ello ha de entenderse sin perjuicio del artículo 65 CC, que establecerá que, para el resto de casos en los que no se ha tramitado previamente el expediente matrimonial y se ha autorizado el matrimonio, tendrá que realizarse dicha comprobación a posteriori por el funcionario correspondiente[37].

No le encontramos mucho sentido a este nuevo requisito que se añadirá para el matrimonio en peligro de muerte tras la entrada en vigor de su reformado texto. Si el Notario o funcionario habilitado, una vez autorizado el matrimonio, debe comprobar con posterioridad si se cumplían los requisitos legales, ¿por qué exigir, antes de la celebración del matrimonio, el dictamen médico sobre su idoneidad para prestar consentimiento matrimonial? Si este requisito no se cumple, entendemos que lo mismo puede suceder cualquier otro requisito tanto de capacidad o aptitud como de prohibición legal, por lo que darle esa especialidad al dictamen médico, atendiendo a las circunstancias en las que se celebra, no deja de sembrar, a nuestro entender, dudas sobre su acierto.

Otra cuestión destacable en relación con el acta matrimonial tramitada ante Notario es relativo al matrimonio celebrado mediante poder, regulado en el artículo 55 CC[38]. El mencionado precepto, tanto en su redacción vigente como la que entrará en vigor el 30 de junio de 2017, hace una clara alusión a la posibilidad de contraer matrimonio mediante apoderado si así lo estiman conveniente los futuros cónyuges. Para ello, se requiere que el representante tenga un poder especial para prestar el consentimiento matrimonial. En relación con el acta tramitada ante Notario, no se hace ninguna alusión respecto a la posibilidad de tramitar dicho expediente (o acta) matrimonial mediante apoderado, pero si, no obstante, de contraer matrimonio ante éste. De forma idéntica a lo manifestado por CARMELO LLOPIS, no encontramos ninguna razón que justifique esta diferencia entre el acta matrimonial y la celebración del matrimonio, pues tal y como argumenta el citado Notario, “si uno puede lo más (consentir el matrimonio, que es lo que crea el vínculo, por poder), debería poder lo menos (declarar que no existen impedimentos, que no crea vínculo matrimonial)”[39].

También puede resultar dudoso que el legislador haya querido entregar la tramitación de los expedientes en aquellos casos en que el Ministerio de Justicia haya autorizado un matrimonio secreto ex artículo 54 CC. Mientras que el legislador se ha preocupado de reformular todos los preceptos para incluir el mencionado acta notarial, el citado precepto se ha mantenido inmutable, y regula solo el secreto del expediente, pero no del acta. ¿Ello significa que el matrimonio secreto ha de quedar fuera de las competencias notariales? A nuestro entender, haciendo una interpretación sistemática de la nueva redacción que tendrá el Código, nada impedirá que el Notario pueda intervenir en estos supuestos, y ello por varias razones, a saber:

1. En primer lugar, porque si en la denominación de “expediente” se incluirán otros funcionarios habilitados ex novo tras la reforma como sucede con el Secretario judicial, ¿qué razón podría haber para excluir la intervención del Notario?

2. Asimismo, y en segundo lugar, tampoco atisbamos ningún peligro respecto del secreto del expediente; es más, entendemos que la tramitación y celebración ante Notario es mucho más discreta, incluso cuando no es secreta, motivo añadido para entender habilitado al Notario para ello.

3. Finalmente, en tercer lugar, la ley tampoco excluirá expresamente esta posibilidad, y si el Notario será un funcionario plenamente habilitado para la tramitación de estos expedientes (o, como ya se dijo, propiamente llamadas actas para los Notarios), entendemos incluidos a éstos igualmente para estos casos.

Y para poner fin a la cuestión del acta matrimonial tramitada ante Notario, hemos de hacer una breve referencia a la cuestión de los matrimonios religiosos, pues tras la aprobación de la LJV, los requisitos se han visto modificados. Hasta ahora, para darle validez al matrimonio celebrado en forma religiosa, y como pone de manifiesto LÓPEZ BARBA, era posible “únicamente en el caso de la confesión canónica, la federación de entidades religiosas evangélicas, israelita (actualmente denominada judía) y musulmana, porque sólo respecto de estos cuatro grupos de entidades religiosas se concretaban la doble premisa del reconocimiento del notorio arraigo y del acuerdo de cooperación con el Estado”[40].

Con la nueva redacción dada al artículo 60 del Código civil, en vigor desde el 23 de julio de 2015[41], basta que las “iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones” estén inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y hayan obtenido la condición de “notorio arraigo en España” para dotarle de validez al matrimonio celebrado en la correspondiente forma religiosa[42]. En consecuencia, con ello se elimina el requisito del acuerdo de cooperación con el Estado. Todas ellas, como regla general, requerirán de, según el artículo 60.2.a), “la tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil”.

Sin perjuicio de lo anterior, y sin entrar en las particularidades propias del matrimonio canónico[43], ha de destacarse una salvedad que se recoge (y se recogerá) para los matrimonios celebrados por el rito musulmán. Mientras que la comunidad evangélica e israelita, así como el resto de cultos que cumplan lo previsto por el artículo 60 CC, tienen como requisito necesario la tramitación previa del acta o expediente antes de celebrar el matrimonio[44], para el rito musulmán no se da esta circunstancia (según su artículo 7.2 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estrado con la Comisión Islámica de España, tanto su redacción vigente como para la prevista para el 30 de junio de 2017). Para esta comunidad religiosa, se podrá (y se puede) celebrar el matrimonio sin necesidad de cumplir este requisito previo, por lo que, a los solos efectos de la celebración, es opcional este trámite. Únicamente en los casos en los que los cónyuges pretendan la inscripción en el Registro Civil, este requisito pasará a ser obligatorio.

Esta cuestión del matrimonio celebrado en forma religiosa adquiere coherencia respecto del acta matrimonial tramitada ante Notario en tanto que estos matrimonios tienen como requisito previo este expediente (o acta), ya sea como requisito para su celebración, ya sea para su inscripción. Como cabe deducir, el Notario, haciendo gala de sus futuras atribuciones respecto del acta matrimonial, también será competente para cumplir este requisito previo para los matrimonios celebrados en forma religiosa[45] que así lo requieran.

1.2 El notario competente para la tramitación del acta matrimonial

Las reglas de competencia notarial vienen establecidas, como regla general, en la Ley del Notariado y su reglamento de desarrollo. Con la nueva reforma de la LJV, estas reglas competenciales generales se han visto alteradas para las materias matrimoniales que analizamos en el presente trabajo.

Asimismo, y por la particularidad del sistema por etapas de entrada en vigor comentado, ha de tenerse en cuenta que las normas generales de competencia notarial que ahora estudiaremos se encuentran plenamente en vigor (pues ni si quiera han sido reformadas), mientras que todos aquellos preceptos que se refieren a la competencia concreta del Notario para tramitar el acta matrimonial se encuentran en vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017 (artículos 51 CC, 58 LRC/2011 y 51 LN).

Debido a la complejidad que puede presentar las normas de competencia notarial por su dispersión normativa, analizaremos la cuestión usando la exposición propuesta por OÑATE CUADROS, de suerte que analizaremos en primer lugar la competencia territorial para continuar con la competencia material[46].

De acuerdo con la competencia territorial, la habilitación para dar fe de los Notarios se organiza en distintas áreas territoriales llamadas “distritos notariales”. Estos distritos notariales, según el artículo 3 LN[47], vienen a coincidir con un partido judicial determinado, dentro del cual se organizarán tantas Notarías como “se estime conveniente para el servicio público” (ex artículo 3 LN).

Partiendo de la existencia de estos distritos, una vez un Notario se encuentra habilitado para actuar dentro de uno de ellos, el artículo 8.1 LN dispone que “podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halle su Notaría”. Asimismo, señala el artículo 7 LN que “la residencia habitual de los Notarios ha de ser el punto designado en la creación de su respectivo oficio”. Por tanto, un Notario podrá ejercer su oficio indistintamente, como regla general, en el distrito notarial donde tenga fijada su residencia y su notaría.

Sin perjuicio de lo anterior, existen una serie de reglas de convivencia territorial para el caso de que actúen varios Notarios en un solo distrito notarial. El artículo 117 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (RN en lo sucesivo) establece en este sentido que “los notarios residentes en una misma localidad podrán ejercer su ministerio, indistintamente, dentro de su término municipal. También podrán ejercerlo en los términos municipales de los demás pueblos del mismo distrito notarial con arreglo al artículo 8 de la Ley en los que no exista notaría demarcada […]”. Esto es, los Notarios, a pesar de que según el artículo 8 LN pueden ejercer indistintamente dentro de su distrito, si en este tienen fijada su residencia varios Notarios, su actuación quedará circunscrita al término municipal de su localidad, y solo podrá extender su jurisdicción a otro municipio, dentro de su distrito notarial, si en aquél no existe otra notaría.

Por otro lado, OÑATE CUADROS distingue dos excepciones a las reglas analizadas: una restrictiva y otra expansiva[48]. La restrictiva se contendría en el artículo 117 RN, según el cual “los notarios […] salvo los casos de sustitución y habilitación, sólo podrán autorizar instrumentos públicos en el término municipal correspondiente al domicilio de otro u otros notarios, cuando éstos sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención y siempre que, en ambos supuestos concurra además alguna de las circunstancias siguientes:

1. Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes o requirentes.

2. Imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, reconocimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.

3. Cuando exista un caso de verdadera importancia por vencimiento del plazo legal o contractual”.

En cuanto a la expansiva, se recoge en el artículo 118 RN, que establece que “sin perjuicio de los supuestos de habilitación reglamentaria, los notarios de cualquier residencia podrán actuar en los términos municipales contiguos al suyo y pertenecientes a otro Distrito notarial, cualquiera que sea el Colegio a que correspondan, para el solo caso de autorizar el testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, siempre que en tal término no resida notario o el notario único o todos los notarios residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención”.

Como vemos, en ambos casos debe existir causa justificada, y siempre debe darse el caso de que el Notario que esté legalmente habilitado para actuar ese municipio y/o distrito notarial se encuentre en un supuesto de incompatibilidad o que su intervención resulte imposible.

Dejando de lado la competencia territorial, hemos de analizar brevemente la competencia material. En este caso, hemos de partir del principio de libre elección de Notario. Según esta regla general, tal como manifiesta OÑATE CUADROS, (que lo denomina principio general de competencia funcional universal)  “la competencia o jurisdicción de los notarios se extiende a todas las materias que les atribuyan las leyes y reglamentos, sin excepción por razón de los sujetos, el objeto o el contenido del instrumento”[49], esto es, cualquier interesado puede acudir a cualquier Notario sin limitación o restricción de ningún tipo, salvo las previstas por la ley. En estos mismos términos se pronuncia el artículo 3.2 RN cuando establece que “los particulares tienen el derecho de libre elección de notario sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico”.

Teniendo en mente todas estas normas de competencia territorial y material de los Notarios, hemos de entrar a analizar algunas particularidades que se han acogido para el acta matrimonial. Prima facie, la reforma operada por la LJV no parece encajar con el principio de libre elección de Notario, y en lo que respecta al acta matrimonial crea una serie de reglas competenciales distintas a las mencionadas.

Establecerá, en su redacción prevista tras la reforma operada por la LJV, sobre este particular el artículo 51.1 CC que “la competencia para constatar mediante acta […] el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al […] Notario […] del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero”. Asimismo, el artículo 58.2 LRC/2011, en la misma línea que el anterior, dispondrá que “la tramitación […] competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes”. Por otro lado, también recogerá el artículo 51.1 LN que “los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta […] deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos”.

Básicamente, lo que se acoge con esta nueva redacción es una excepción al principio de libre elección de Notario[50]. Esto es, según el sentido previsto por la reforma, la competencia general de los notarios sigue siendo la misma, pues el Notario del domicilio de los cónyuges ha der ser competente en ese distrito notarial. Lo único que queda limitado es la libertad de elección de Notario por los futuros cónyuges.

LASARTE ÁLVAREZ considera al respecto que “la regla relativa a la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes parte naturalmente del hecho (frecuente, como es sabido) de que el domicilio de ambos esposos no resulte coincidente”[51]. No tenemos datos que nos permita contrastar dicha opinión (ni es objeto del presente trabajo), pero el legislador lo justifica en “un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, [conllevando] ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente”[52].

Con independencia de su justificación, entendemos que el criterio elegido no termina de compatibilizar con otras finalidades propias que la LJV pretendía con esta modificación. En este sentido, consideramos que si lo que se buscaba con la presente reforma es dotar de más medios a los contrayentes para formalizar el matrimonio[53], ratificándolo con un sistema de competencias alternativas entre los distintos funcionarios habilitados, no entendemos en qué medida limitar la elección libre del Notario pueda cumplir dicho objetivo. Por ello, entendemos que quizás lo más adecuado hubiera sido no limitar este principio general de libre elección de notario y que sean los propios contrayentes quienes decidan qué Notario conocerá del acta.

1.3 El acta notarial como cauce para hacer constar el cumplimiento de los requisitos legales

El Notario, una vez finalice la tramitación del acta, deberá hacer constar todos los requisitos exigidos por la ley en uno de los distintos documentos que son extendidos por estos funcionarios. Estas cuestiones tendrán distintas referencias en el Código civil, en la LRC/2011, y en la LN.

Como ya quedó indicado, y en lo que al sistema por etapas de entrada en vigor respecta, todas las normas relativas a la competencia del Notario para tramitar el acta y, en consecuencia, de emisión del documento notarial (incluidos los reformados preceptos del CC, la propia LRC/2011, y el artículo 51 LN), se encuentran en vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017. El resto de preceptos a los que haremos referencia de la LN incluidos ex novo en el Título VII, relativo a “la intervención del Notario en expedientes o actas especiales” (según la denominación dada a este nuevo Título por la LJV), se encuentran en vigor desde el 23 de julio de 2015 (como sucede con el artículo 49 LN).

Partiendo de lo anterior, de los posibles documentos[54] que puede emitir el Notario, y tras la reforma operada por la LJV, en los supuestos en los que dicho funcionario intervenga en “expedientes o actas especiales”, donde se encontrará incluida el acta matrimonial (Sección 1ª del Capítulo II del Título VII LN), y según el caso en el que nos encontremos, o extenderá acta notarial, o por el contrario, redactará escrituras públicas. Así, el artículo 49 LN, en vigor desde el 23 de julio de 2015, e introducido ex novo por la reforma, establece que “los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas:

1. Cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento, el Notario autorizará una escritura pública.

2. Cuando el expediente tenga por objeto la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones, el Notario procederá a extender y autorizar un acta”.

En cuanto a cuál de estos dos documentos corresponde extender al Notario cuando se encarga de tramitar el expediente matrimonial, establecerá el artículo 51 LN que “los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario […]”. Poco más nos dice que el Notario extenderá acta, pero no lo menciona directamente.

Quizás esta duda se ve disipada por la redacción prevista para el artículo 58.2 LRC/2011. Dispondrá el mencionado precepto que “la celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes”.

El texto normativo transcrito distinguirá entre expediente y acta, y concluye que, cuando sea el Notario el que se encargue de dicha comprobación, lo hará mediante “la tramitación [de un] acta” (artículo 58.2 LRC/2011 in fine). Ergo, el documento notarial pertinente para hacer constar el cumplimiento de los requisitos legales para contraer matrimonio será el acta notarial.

Dicha elección resulta totalmente lógica cuando, teniendo en cuenta todo lo anterior, diferenciamos la finalidad del acta y de la escritura pública en estos expedientes o actas especiales. Como ya quedó resaltado cuando analizábamos el artículo 49 LN, el Notario autorizará escrituras cuando el objeto del expediente sea una declaración de voluntad; y extenderá y autorizará actas cuando el objeto del expediente sea la verificación de un hecho o la expresión de los juicios o calificaciones del Notario.

Tal y como se expuso anteriormente, mediante la tramitación del expediente (o acta) matrimonial se tiene por objeto “acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo […]” (vid. artículos 51.1 CC y 58.2 LRC/2011 y 51.1 LN en su redacción prevista para el 30 de junio de 2017). Esto es, el Notario se encarga de recoger todos los datos posibles para calificar si las partes cumplen todos los requisitos previstos por la Ley para poder contraer matrimonio, descartando de pleno la cuestión de autorizar un documento donde lo que se pretenda recoger es el consentimiento.

Dicho de otra forma, en virtud del artículo 49 LN, en relación con la futura redacción de los artículos 51.1 CC y 58.2 LRC/2011 y 51.1 LN, entendemos que resulta una elección lógica y acertada el que, para hacer constar el cumplimiento de los requisitos legales previstos por la Ley para contraer matrimonio, el documento notarial pertinente para ello, una vez concluidos todos los trámites regulados por la ley, sea el acta notarial.

1.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

Una de las cuestiones que nos suscita la nueva normativa del acta matrimonial tramitada ante Notario es si puede ser considerada como un acto de tales características. Ante todo, no debemos olvidar que el notariado se define por el propio reglamento notarial como un “órgano de jurisdicción voluntaria” (artículo 3.I RN), por lo que, como regla general, podríamos entender que los asuntos de los que estos funcionarios conocerán serán de esta índole.

Asimismo, a pesar de que el artículo 1.1 LJV señala que dicha Ley “tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales”, ha de tenerse en cuenta que una de las finalidades de la LJV, indicada en su preámbulo, es “atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”[55]. Sin embargo, el Título VII de la Ley del Notariado, incorporado precisamente por la LJV para regular estas materias, y donde se incluye el acta matrimonial, habla de la “intervención del Notario en expedientes y actas especiales”, omitiendo la mención a la jurisdicción voluntaria.

Ante el marco expuesto, y por la poca claridad de la Ley del Notariado, entendemos necesario analizar, aunque sea someramente, el concepto y características más importantes[56] de la jurisdicción voluntaria para sopesar si el acta matrimonial, al incluirse en esta reforma de desjudicialización de materias de jurisdicción voluntaria, puede ser considerada como acto de esta índole.

La jurisdicción voluntaria, que remonta sus orígenes hasta la época romana, es una materia de estudio algo confusa y dispersa en el Derecho español. En este sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN señala que la jurisdicción voluntaria ha sido “utilizada por el legislador como campo de experimentación o mero catalizador de procedimientos heterogéneos”[57], además de que “ha sido descrita o calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los más variados epítetos: misteriosa, heterogénea, fascinante, atormentada, insistente, machacona y dando respuesta a problemas concretos, repudiada por todos y sin sede científica propia, enojosa, difícil y de poco lucimiento, uno de los más atormentados problemas de la ciencia jurídica europea, la gran olvidada y por qué no decirlo, la gran ignorada, autoritaria, inquisitiva o paradigmática por su brevedad y economía procesal […]”[58].

A pesar de esta aparente dificultad, trataremos de dar un concepto general que pueda servirnos como base para poder pasar posteriormente a señalar sus características más importantes y verificar si el acta matrimonial[59] se puede considerar o no como un acto de jurisdicción voluntaria.

La jurisdicción voluntaria venía siendo conceptuada legalmente por el derogado Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC/1881 en lo sucesivo), en su artículo 1811 de la siguiente forma: “se consideran actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre las partes conocidas o determinadas”. De este precepto puede destacarse la principal característica que define a la jurisdicción voluntaria: el hecho de no existir controversia o, si se prefiere, “[…] sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre las partes conocidas o determinadas”.

La LJV, en distintos términos a los utilizados por la LEC/1881, define solo lo que se considera expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de dicho cuerpo legal. En este sentido, prevé su artículo 1.2 que “se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. A pesar de la diferencia de conceptos, ambas tienen presente ese denominador común respecto de los actos de jurisdicción voluntaria: que no “exista controversia”, pues en tal caso debe “sustanciarse en un proceso contencioso”.

Ante la falta de un concepto más claro en la propia ley, recurrimos a la definición que sobre la jurisdicción voluntaria ofrece FERNÁNDEZ DE BUJÁN, quien la ha definido de distinta forma en función de donde actúe o los rasgos que presente. Entiende el mencionado autor que la jurisdicción voluntaria comprende “aquellos procedimientos en los que un particular solicita la intervención de un juez, o éste interviene de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal sin que exista una contienda o conflicto de intereses con otra persona”[60], incluyéndose en todo caso “un conjunto de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el ordenamiento jurídico considera que no tienen entidad suficiente para ser dirimidos en un proceso contencioso”[61], así como aquellos en que “la intervención del juez queda reducida a la mera presencia, comprobación de hechos, calificación, autentificación o documentación del acto o relación jurídica, […]”[62].

El hecho de que la ley y el citado autor hagan referencia a la necesaria intervención de un Juez o de un órgano jurisdiccional, hace que nos preguntemos si ello es indivisible a la jurisdicción voluntaria; o dicho de otra forma, si todo expediente de jurisdicción voluntaria tiene como premisa necesaria la intervención de un juez u órgano jurisdiccional. Si ello fuese así, no podríamos afirmar que el acta matrimonial se encuentre dentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria.

Ya desde hace algunas décadas, algunos autores se planteaban la posibilidad de que los actos de jurisdicción voluntaria les fuesen encomendados a los Notarios. En este sentido, tomaremos como referencia a GIMENO GAMARRA, quien defiende una postura ecléctica en relación con esta materia (que, además, era defendida por la mayoría de la doctrina de aquél momento). Según esta postura, por un lado, los actos de jurisdicción voluntaria que suponen una mera labor “legitimadora” o de constatación, deberían encomendarse a los Notarios (y, entendemos, a otros órganos que no sean los jurisdiccionales); y, por otro lado, aquellos actos de esta índole donde apareciese un sujeto con las capacidades mermadas, debería mantenerse su atribución a los órganos jurisdiccionales[63].

La jurisprudencia tampoco se ha mostrado uniforme en lo que refiere a entender si la jurisdicción voluntaria, cuando su conocimiento está en manos de los jueces, se encuentra dentro de la esfera del artículo 117.3 CE o, de forma contraria, en el artículo 117.4 CE. La diferencia es esencial, pues en caso de encontrarse en el primero, se trataría de una función exclusiva que solo compete a los jueces y tribunales; y si se encuentra en la segunda, se trataría de una función que se le ha entregado a los jueces y tribunales en defensa de determinados intereses o derechos, pero no por ello es una función que solo corresponda a estos órganos.

Grosso modo, mientras que el Tribunal Constitucional[64] entendía que cuando los órganos judiciales conocen sobre procedimientos de jurisdicción voluntaria dichas funciones le vienen atribuidas por el apartado 4 del citado precepto, el Tribunal Supremo[65] argumentaba que, a pesar de que existan órganos no judiciales que conozcan de actos de jurisdicción voluntaria, cuando les viene atribuida la función por ley a los Jueces y Tribunales, debe considerarse incluido en el apartado 3 de la Carta Magna.

En nuestra opinión, como puede deducirse de una lectura detenida del preámbulo de la LJV, la intervención judicial ya no es necesaria para el conocimiento de estos asuntos, y ello sin perjuicio de que se le pueda entregar su conocimiento a los tribunales. Entre otras argumentaciones, mantiene el preámbulo de la norma mencionada que “resulta constitucionalmente admisible que […] la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas”[66].

Debido a que lo anterior puede resultar demasiado genérico, sobre todo porque estamos tratando la esfera notarial, y como ya quedó dicho con anterioridad, también acoge el preámbulo de la LJV de una forma más directa que “[se] opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles”[67]. Por tanto, entendemos que, a pesar de que la jurisdicción voluntaria tradicionalmente era una materia que venía siendo atribuida a los jueces y tribunales, ello no implica que la intervención de un órgano jurisdiccional sea, con su configuración actual, una cuestión inherente a la jurisdicción voluntaria.

En definitiva, baste decir, para no alejarnos en exceso del objeto de estudio, que la jurisdicción voluntaria abarca una serie de procedimientos destinados a dar constancia de situaciones jurídicas entre dos o más personas que tendrá como principal premisa la falta de litigiosidad del objeto sometido a los actos o expedientes de jurisdicción voluntaria y que, por la trascendencia de los intereses o derechos en juego, no pueden quedar amparados en su plenitud por la autonomía de la voluntad.

Pasando a sus principales características, y sin perjuicio de las múltiples teorías y diferentes posturas al respecto[68], así como la gran cantidad de rasgos que pueden resaltarse en relación con la jurisdicción voluntaria[69], nos corresponde dar al menos algunas pinceladas sobre la cuestión en general y contrastarlas con el acta matrimonial.

A) La ausencia de conflicto: básicamente, y como viene poniéndose de manifiesto a lo largo de la definición de la jurisdicción voluntaria, estos expedientes tienen como principal característica la ausencia de confrontación de partes. Considera ALONSO FURELOS que “no existen partes contradichas o enfrentadas en la jurisdicción voluntaria sino uno o más solicitantes que piden para sí en una mis­ma posición, pero no piden nada frente a otro u otros demandados. No puede existir por tanto demandado o demandados”[70].

En lo que respecta al acta matrimonial, resulta evidente pensar que para iniciarla ha de haber un previo consenso y decisión de los cónyuges de contraer matrimonio. Es ilógico pensar en un conflicto cuando las partes acuden a un Notario para iniciar este trámite, motivo por el que no nos extenderemos más en esta cuestión.

B) La ausencia de pretensión o contradicción: en relación con el anterior, si no hay conflicto, no puede decirse que haya una pretensión en el sentido procesal de la palabra, no hay nada que se pida frente a la otra parte, sino que ambas acuden al funcionario legalmente habilitado para dar constancia de su situación.

Pone de manifiesto ALONSO FURELOS que “no existe en la jurisdicción voluntaria pretensión, pues nada se pide frente a –o contra– alguien, ni se pide por una determinada o concreta causa petendi, frente a nadie. Al no existir pretensión no pue­de existir resistencia y por esto tampoco existe contienda alguna y si no existe contienda no estamos ni podemos estar ante la jurisdicción contenciosa ni ante el proceso contencioso […]”[71].

Analizándolo desde la perspectiva del acta matrimonial, es evidente que si no hay conflicto, tampoco se pide nada contra la otra parte. Simplemente, se acude al Notario para que éste lleve a cabo el trámite previo de comprobar si las partes son aptas y reúnen todos los requisitos legales para contraer matrimonio. Ergo, consideramos que se cumple esta segunda característica.

C) La tutela de determinados derechos o intereses que puedan resultar lesionados: si habláramos de situaciones donde no hubiese derechos o intereses en juego que puedan ponerse en peligro o resultar lesionados a través de la autorregulación entre las partes, no tendría sentido el control del juez o funcionario habilitado en aquellos supuestos donde no hay conflicto. Por tanto, mediante la intervención de éstos se pretende, si no el equilibrio entre las partes, que, al menos, ninguna de ellas resulte con alguno de sus derechos lesionados o menoscabados.

Así, GIMENO GAMARRA entiende que “el fin próximo o inmediato de los actos de jurisdicción voluntaria que permite caracterizar a los mismos es, a nuestro juicio, la tutela o protección de los derechos de los particulares, en ciertos casos en que se considera necesaria por no estar los interesados en condiciones para defenderse por sí mismos y existir el peligro de que sus derechos sean lesionados”[72].

La propia LJV pone de manifiesto también este particular en su preámbulo, entendiendo que “la jurisdicción voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados, así lo justifiquen. O también, con la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho”[73].

En lo que respecta al acta matrimonial en relación con este rasgo, precisamente, la comprobación de requisitos legales para contraer matrimonio cumple esa función de tutela de derechos e intereses legítimos de los futuros cónyuges. Entendemos que no puede dejarse a la libre apreciación de las partes si pueden prestar válidamente consentimiento matrimonial, pues ello podría dar lugar situaciones no deseadas y que se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico (consentimiento viciado, existencia de un vínculo previo, no alcanzar la edad mínima, etcétera). Por tanto, entendemos que también puede considerarse cumplido este rasgo.

Teniendo presente lo anterior, y que en estos casos la intervención del Notario “queda reducida a la mera presencia, comprobación de hechos, calificación, autentificación o documentación del acto o relación jurídica, […]”[74] (concepto de jurisdicción voluntaria ofrecido por FERNÁNDEZ DE BUJÁN[75]), parece, a nuestro juicio, que podría catalogarse el acta matrimonial como un acto de jurisdicción voluntaria. No obstante, y como a continuación analizaremos, esta consideración puede quedar cuestionada desde la perspectiva de la naturaleza del expediente matrimonial tramitado ante el Encargado del Registro Civil y la configuración que presenta con la reforma el acta matrimonial.

1.5 La naturaleza del acta (o expediente) matrimonial

Sin perjuicio de la posible coincidencia que puede presentar el acta matrimonial como acto de jurisdicción voluntaria, entendemos necesario pasar ahora a analizar dicha cuestión desde otra perspectiva, y ello porque, hasta que entren en vigor los preceptos que regulan el acta matrimonial ante Notario, el expediente tramitado ante el Juez Encargado del Registro Civil es considerado de naturaleza registral. ¿Hemos de entender, precisamente, por el nuevo sentido que le dará la reforma a esta materia, incluidas las razones expuestas en el epígrafe anterior, que cuando el expediente sea tramitado por Notarios (llamadas actas matrimoniales), conllevará la mutación de su naturaleza a jurisdicción voluntaria?

Teniendo presente esta situación, y recordando que hasta el 30 de junio de 2017 los Notarios no pueden tramitar el acta matrimonial, el Encargado del Registro Civil es el único funcionario competente para la tramitación del expediente matrimonial. Además, como ya quedó dicho, es un cargo que ostentan los Jueces de Primera Instancia (con la salvedad de los Registros Consulares) o, en su caso, los Jueces de Paz por delegación de éste en determinados municipios.

Precisamente, el hecho de que fuesen los Jueces Encargados del Registro Civil quienes tramitaran el expediente matrimonial llevó a pensar en distintas ocasiones que la función que desempeñan es jurisdiccional[76] o, al menos, se encuentra de forma cercana a ésta[77]. Incluirla o no en la función jurisdiccional conlleva importantes consecuencias, pues si se hubiese considerado que la labor que realizan los jueces respecto del Registro Civil es jurisdiccional, debería quedar incluida en el artículo 117.3 de la Constitución Española (CE en lo sucesivo)[78], y no en el apartado 4[79] del mismo precepto, lo que imposibilitaría, asimismo, su desjudicialización, ya que la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva de los Jueces y Tribunales.

El Tribunal Constitucional (TC en lo sucesivo), derivado de esa problemática, tuvo distintas oportunidades para pronunciarse sobre la naturaleza de estos expedientes. En una primera sentencia del año 1990, el citado Tribunal llegó a concluir, aunque de forma escueta, que “la circunstancia de que la función registral civil fuera encomendada cuando se creó esta institución en nuestro Derecho -Ley de 17 de junio de 1870-, por razones que ahora es innecesario exponer, a los órganos judiciales, no convierten automáticamente aquella función en jurisdiccional. El Registro Civil, pese a estar encomendada su llevanza a órganos judiciales, no es función jurisdiccional, sino registral”[80]. Por tanto, de forma concisa y clara, ya el TC dejó claro que la función que ejercen los jueces en este cargo es registral, lo que implica concluir que cuando los Jueces Encargados realizan “esta función, no actúan como órganos jurisdiccionales, sino como registradores o encargados del Registro”[81]. En definitiva, no se encuentra en la potestad que la CE entrega en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Varios años después, una Magistrada Encargada del Registro Civil planteaba una cuestión de inconstitucionalidad para la cual se entendía legitimada en relación con la tramitación de estos expedientes. A pesar de que, como argumentaba la Magistrada, no podía entenderse la tramitación del expediente matrimonial incluida en el artículo 117.3 CE, si entendía que estaba “cercana al ámbito jurisdiccional”[82]. Ante tal consideración, el TC argumentó que “la respuesta al interrogante planteado, esto es, si la Magistrada-Juez encargada del Registro Civil está o no facultada para elevar al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en el ejercicio de las funciones que desempeña en tal condición y, más concretamente, con ocasión de la tramitación de un expediente matrimonial, vendrá determinada, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, por la calificación o no como jurisdiccional de la actividad que con carácter general lleva a cabo como encargada del Registro Civil , aun cuando la misma no se desarrolle a través de un proceso en sentido técnico estricto y, en particular, de la calificación o no como jurisdiccional de su actuación en un expediente matrimonial. Tal determinación requiere el examen tanto de la posición institucional del Juez encargado del Registro Civil, cuanto de su actuación en un expediente matrimonial”[83].

Partiendo de lo anterior, y tras una breve pero concisa explicación sobre la posición institucional que ocupan los Jueces Encargados del Registro Civil[84], el TC resolvió que “el Juez encargado del Registro Civil , en esta específica condición de encargado del Registro Civil y en el ejercicio de las funciones que como tal le corresponden, se integra en una estructura administrativa, la del Registro Civil , bajo la dependencia funcional del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, a cuyas órdenes e instrucciones se encuentra sometido, siendo susceptibles de recurso ante dicha Dirección General las decisiones y resoluciones que adopte en el desempeño de sus funciones como encargado del Registro Civil. La integración en la estructura administrativa del Registro Civil y la consiguiente dependencia funcional del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado excluye, respecto de las resoluciones adoptadas por el Juez del Registro Civil en el marco de las actuaciones que le corresponden como encargado de dicho Registro, la nota de independencia propia del desempeño de funciones jurisdiccionales”[85].

En esta ocasión, el TC no solo argumenta que la función que ejercen los Jueces y Tribunales que ostentan tal cargo es puramente registral, sino que, además, mientras desempeñan estas funciones, especialmente cuando tramitan el expediente matrimonial, quedan integrados en la estructura administrativa propia del Registro Civil, dependiendo tanto del Ministerio de Justicia como de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN en lo sucesivo), y quedando excluido el conocido principio de independencia judicial consagrado en el artículo 117.1 CE[86].

A pesar de la claridad expositiva del TC, no fue esta la única resolución relativa a esta cuestión. Así, el mencionado Tribunal volvió a pronunciarse sobre la misma materia, sintetizando toda la jurisprudencia anterior de la siguiente forma: “los Jueces Encargados del Registro Civil, cuando actúan en esta específica condición de Encargados del Registro Civil y en el ejercicio de las funciones que como tales les corresponden, no ejercen jurisdicción ni, por consiguiente, su actuación puede ser calificada como jurisdiccional, cualidad que, en consecuencia, tampoco revisten las decisiones o resoluciones que puedan dictar en el ejercicio de tales funciones, aun estando dictadas por quien es, además, titular de un órgano judicial”[87].

Paralelamente al Tribunal Constitucional, la DGRN también tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en su Instrucción de 17 de agosto de 2005. Argumentó sobre este particular que “los Encargados del Registro Civil son Jueces o sus delegados o Cónsules [y] no actúan en ejercicio de potestad jurisdiccional, sino como órganos administrativos con funciones registrales, no intervienen en un «proceso», sino en un «procedimiento» en forma de expediente registral”[88].

Por tanto, hasta la reforma, quedaba sentada la jurisprudencia relativa a que los expedientes matrimoniales que son tramitados exclusivamente (hasta el 30 de junio de 2017) por los Jueces Encargados del Registro Civil son de naturaleza puramente registral; tanto es así que se integran, a pesar de su condición de jueces, como un órgano administrativo más en la estructura organizativa de los Registros, lo que refuerza aún más, si cabe, la naturaleza registral del expediente.

Expuesta esta situación, y retomando la pregunta anterior, esto es, si con la nueva configuración del acta matrimonial tramitada ante Notario se producirá una mutación de su naturaleza a jurisdicción voluntaria, por las razones que ahora daremos, no es esa la conclusión a la que podemos llegar.

La primera la encontramos en la redacción prevista para el artículo 51.2 LN, que establecerá en relación con el acta matrimonial que “la solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley”. A pesar de la dificultad interpretativa que pueda presentar el citado precepto, que ya quedó señalada con anterioridad, sostenemos, desde nuestra opinión, que el simple hecho de que se remita su regulación a la normativa del Registro Civil muestra un primer indicio de que se mantenga la naturaleza registral.

Una segunda razón la encontramos en los recursos que podrán plantearse respecto de la tramitación del acta ante Notario, pues la redacción del artículo 58.7 LRC/2011 recogerá que “si el juicio del Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil fuera desfavorable se procederá al cierre del acta o expediente y los interesados podrán recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, sometiéndose al régimen de recursos previsto por esta Ley”. Por lo tanto, para los futuros supuestos de tramitación del acta o expediente, las resoluciones tanto del Notario como el resto de funcionarios se encontrarán bajo el paraguas de la DGRN, lo que refuerza aún más nuestra posición de que el acta matrimonial conservará, una vez en vigor la regulación a partir del 30 de junio de 2017, su naturaleza registral.

En definitiva, respecto de la naturaleza del acta matrimonial ante Notario, por la configuración prevista tras la entrada en vigor de la reforma en la fecha mencionada y por todo lo expuesto, consideramos que se mantendrá la naturaleza registral que ya tenía hasta ahora el expediente tramitado ante el Juez Encargado del Registro Civil, y ello a pesar de su estrecha cercanía a la jurisdicción voluntaria.

2. La celebración del matrimonio ante Notario: la escritura pública de matrimonio

2.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria sobre la forma de celebración

Otra de las materias matrimoniales que resultará modificada tras la reforma operada por la LJV es la regulación relativa a la celebración del matrimonio en relación a los funcionarios que podrán autorizarlo, entre los que se encontrarán los Notarios. Hablamos de resultará, y no de “ha resultado” porque, al igual que sucedía con la normativa referente a la tramitación del acta matrimonial (o expediente), nos encontramos con particularidades en su entrada en vigor.

Para la reforma de la regulación relativa a la celebración del matrimonio también se ha optado por incluirlo en lo que venimos llamando segunda etapa. Por ello, todas las normas a las que vamos a hacer referencia del Código civil (salvo los artículos 50 y 54 CC, que no se han modificado por la LJV) y de la LN (artículos 51 y 52), se encuentran en vacatio legis hasta 30 de junio de 2017. Asimismo, como ya se señaló, el texto de la LRC/2011 se encuentra también en suspensión hasta la misma fecha que los preceptos anteriores, por lo que todas las referencias a este cuerpo normativo han de entenderse de la misma forma.

Dicho lo anterior de otro modo, todas las normas que habilitarán al Notario para la celebración del matrimonio se encuentran en suspensión hasta la fecha antes señalada. No obstante, para esta competencia concreta, se presenta una excepción, en la que profundizaremos con posterioridad, que ha supuesto que desde el 23 de julio de 2015 ya puedan autorizar matrimonios los Notarios, y ello a pesar de que, como hemos expuesto en el párrafo anterior, la nueva regulación no entrará en vigor hasta 30 de junio de 2017.

Partiendo de la situación anterior, y como es sabido, una vez tramitado el expediente matrimonial, según la normativa en vigor, los contrayentes deben prestar consentimiento ante alguno de los funcionarios habilitados para acto seguido declararlos unidos en matrimonio. El cumplimiento de esta formalidad es tan importante que en caso de no ser respetado puede suponer, como regla general, la nulidad del matrimonio ex artículo 73.3º CC[89]. Asimismo, y dependiendo de la situación concreta, el matrimonio puede celebrarse en forma ordinaria o en alguna de las formas especiales[90].

El nuevo sentido previsto para la celebración del matrimonio ante la reforma dada por la LJV ha afectado tanto a la forma ordinaria como al resto de formas especiales. Partiendo de ello, comenzaremos con los cambios previstos para la forma ordinaria, y luego continuaremos haciendo alguna precisión relativa a la deriva prevista para las formas especiales.

En lo que respecta a la forma ordinaria, según el texto en vigor del artículo 51 CC (hasta 30 de junio de 2017), son competentes para la celebración del matrimonio:

1. “El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.

3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero”.

La nueva redacción prevista para el artículo 51 CC tras la aprobación de la LJV muestra un cambio de sentido, pues se dividirá en dos apartados: el primero para los funcionarios que serán competentes para la tramitación del expediente o acta matrimonial, tal y como ha quedado analizado en el epígrafe anterior; y el segundo para los funcionarios que estarán habilitados para autorizar el matrimonio. Este segundo apartado establecerá que serán competentes para la celebración del matrimonio:

1. “El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2. El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración.

3. El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero”.

Por tanto, tras la nueva reforma, el Notario será uno de los nuevos funcionarios competentes para autorizar el matrimonio en forma ordinaria, junto con la posibilidad de tramitar el acta matrimonial. A nuestro entender, comparando esta nueva redacción con la anterior, no alcanzamos a entender el motivo por el que, tras la entrada en vigor de este nuevo texto, los Encargados del Registro Civil ya no serán funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio, pues su referencia para la celebración en el extranjero no se ha eliminado. No obstante, independientemente de esta particularidad, entendemos que la nueva normativa supondrá un ampliación del elenco de funcionarios a los que podrán acudir los contrayentes para celebrar su matrimonio.

Pasando a las formas especiales de contraer matrimonio, tanto para el matrimonio en secreto (artículo 54 CC, que, como sabemos, no ha sido modificado)[91], como el matrimonio in artículo mortis, (artículo 53 CC)[92], así como la celebración por poder (artículo 55 CC)[93] y los matrimonios con elemento extranjero al que le sea de aplicación la ley española (artículos 49 in fine y 50, ambos del CC)[94], verán ampliados también los funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio. Entendemos innecesario reiterar la misma normativa para deducir que el Notario también estará habilitado para autorizar estas bodas a partir del 30 de junio de 2017. En definitiva, salvo algunas novedades previstas para la tramitación del expediente o acta matrimonial que ya quedaron analizadas en su momento, en lo que respecta a la forma de celebración, no presentará mayor novedad que la posibilidad de acudir a estos nuevos funcionarios que entran en el plano de las celebraciones.

Finalmente, la forma de proceder de los Notarios durante la celebración no acogerá tampoco ninguna novedad destacable, pues los formalismos que se seguirán durante la celebración son los mismos que antes de la reforma, ya que el texto previsto por la LJV para el artículo 58 CC solo acogerá a los nuevos funcionarios competentes. La nueva redacción establecerá que “el […] Notario […], después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio […]”.

2.2 El notario competente para la celebración del matrimonio

Sin perjuicio de las normas generales de competencia que ya quedaron analizadas en el apartado referente al acta matrimonial y a las que nos remitimos (salvo las normas específicas para la tramitación de la misma), la competencia del Notario para la celebración del matrimonio presentará algunas particularidades que ahora analizaremos.

Ha de tenerse en cuenta también que algunas de las normas a las que haremos referencia no están todavía en vigor, pues como ya quedó señalado, todas las normas relativas a la competencia del Notario para autorizar el matrimonio ha quedado incluida en la que hemos llamado segunda etapa. Por ello, ha de partirse de la idea de que, mientras que las normas generales de competencia notarial es normativa en vigor (ni si quiera han sido modificadas por la LJV), las normas que se referirán a la concreta competencia del Notario para celebrar el matrimonio (artículos 51 y 58 CC, artículo 58 LRC/2011 y artículo 52 LN) se encuentran en vacatio legis hasta 30 de junio de 2017[95].

Teniendo en cuenta lo anterior, la redacción prevista para el artículo 51.2 CC respecto de la celebración señalará que “será competente para celebrar el matrimonio: […] 2º El […] Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración”. El citado precepto establecerá la habilitación del Notario para autorizar el matrimonio, pero no terminará de señalar si hay alguna regla competencial concreta; simplemente señalará al “Notario libremente elegido por ambos contrayentes”. No obstante, sin perjuicio de lo anterior, sí dispondrá que debe ser un Notario “competente en el lugar de celebración”, de lo que podemos extraer, a nuestro juicio, que éste deberá ser competente en ese distrito notarial y, en su caso, en el término municipal donde se vaya a celebrar el matrimonio[96].

Más clarificador sobre esta cuestión resultará el artículo 57 CC, pues ordenará que “el matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes.

Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue”[97].

Del precepto transcrito se deduce que el Notario, que en principio era el “libremente elegido por los cónyuges”, solo podrá celebrar el matrimonio si éste previamente ha tramitado el acta matrimonial o si ha sido otro Notario el que procedió con dicho requisito previo.

La Ley del Notariado complementará lo establecido por la normativa del Código civil y en la LRC/2011 estableciendo precisiones adicionales. En este sentido, dispondrá, tras su entrada en vigor, el artículo 52.1 LN que “si el acta fuera favorable a la celebración del matrimonio, este se llevará a cabo ante el Notario que haya intervenido en la tramitación de aquélla […]”. Esta regla contendrá una salvedad en el artículo 52.2 LN en tanto que “cuando los contrayentes, en la solicitud inicial o durante la tramitación del acta, hayan solicitado que la prestación del consentimiento se realice ante […] otro Notario, se remitirá copia del acta al oficiante elegido, el cual se limitará a celebrar el matrimonio […]”.

De una lectura detenida del precepto destacado, y respetando las reglas de competencia generales que recogen la Ley del Notariado y su reglamento, podemos extraer que los contrayentes, como regla general, solo podrán celebrar su matrimonio ante Notario cuando sea éste el que haya tramitado el acta y no se haya designado otro funcionario para ello, lo que lo vincularía al domicilio de cualquiera de los contrayentes (criterio competencial establecido para el acta matrimonial). No obstante, si los cónyuges desean celebrar su matrimonio ante otro Notario distinto (o Juez de Paz, Alcalde o Concejal), podrán hacerlo, sin someterlo a ningún criterio competencial (salvando las reglas generales de competencia notarial), siempre y cuando lo hagan constar al inicio o durante la tramitación del acta matrimonial.

A diferencia con los expedientes tramitados ante Notario (que, como ya quedó señalado, se denominarán actas matrimoniales), en nuestra opinión, aquí parece que se les dota de un mayor grado de libertad de elección a los cónyuges, en tanto que parece que el Notario o funcionario elegido por los contrayentes que sea distinto del Notario que tramitó el acta no se encuentra vinculado a ningún criterio de competencia. Sin embargo, la regla general contenida en el artículo 52.1 LN, en cierta medida, sigue limitando el Notario competente para la celebración al domicilio de los contrayentes, pero a pesar de ello, el criterio no es tan estricto, pues si se solicita en el momento oportuno, podrá designarse un funcionario distinto no sometido a ese criterio competencial. La única limitación estricta en este sentido es la necesidad de que el acta matrimonial sea tramitada por el mismo u otro Notario que celebrará el matrimonio.

2.3 La escritura pública como cauce para acoger el consentimiento matrimonial

Como ya quedó expuesto con anterioridad, existen distintos documentos que pueden ser emitidos por los Notarios (ex artículo 17 LN). Incluso hemos señalado que para los supuestos en que estos funcionarios intervengan en “expedientes o actas especiales” (donde se incluye la intervención del Notario en materia matrimonial), o extenderá actas notariales, o extenderá escrituras públicas (artículo 49 LN). Nos corresponde ahora analizar cuál ha sido el documento elegido para acoger el consentimiento matrimonial.

Asimismo, hemos de recordar que la entrada en vigor de esta normativa relativa al documento notarial pertinente para hacer constar la celebración del matrimonio ha sido incluida en la llamada segunda etapa, por lo que la normativa que ahora analizaremos (artículos 58 CC, 58 LRC/2011 y 52 LN) se encuentra en vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017, salvo el artículo 49 LN, que se encuentra en vigor desde el 23 de julio de 2015.

Partiendo de la situación anterior, una primera referencia al documento que emitirá el Notario la encontraremos en el artículo 58 CC, el cual determinará que “el […] Notario […], después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y […] autorizará la escritura correspondiente”.

Al margen del precepto anterior, que ya da por sentada la escritura pública como documento pertinente para acoger el consentimiento matrimonial, encontraremos más referencias en el resto de normas que regularán, a partir de su entrada en vigor, la celebración del matrimonio. En este sentido, establecerá el ya mencionado artículo 58.8, párrafo 2º LRC/2011, con claridad más meridiana, que “el matrimonio celebrado […] ante Notario constará en escritura pública”. Asimismo, y de forma concordante con los preceptos señalados, señalará el artículo 52.1 LN que “si el acta fuera favorable a la celebración del matrimonio, este se llevará a cabo ante el Notario que haya intervenido en la tramitación de aquélla mediante el otorgamiento de escritura pública […]”; igualmente sucederá, como veíamos, si se celebra ante un Notario distinto si así lo hicieron constar los contrayentes, pues “se limitará a celebrar el matrimonio y […] otorgará escritura pública” (artículo 52.2 LN).

A nuestro juicio, nos parece evidente que se haya optado por la escritura pública para acoger el consentimiento matrimonial. Como ya se diferenció con anterioridad en relación al acta notarial como cauce para acoger el cumplimiento de los requisitos legales, mientras que las actas son pertinentes cuando la intervención del Notario tenga por objeto “la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones” (artículo 49.2º LN), las escrituras públicas son los documentos pertinentes cuando el objeto del expediente sea “la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento” (artículo 49.1º LN).

Consistiendo la celebración del matrimonio en “el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes […]”[98] en el cual son preguntados “si consiente[n] en contraer matrimonio con el otro […]” (artículo 58 CC, tanto en su redacción vigente como en la prevista por la reforma analizada), el objeto de la intervención del Notario es documentar el consentimiento matrimonial prestado ante este funcionario. Si, como hemos analizado, la escritura lo que recoge, esencialmente, son declaraciones de consentimiento, entendemos pertinente concluir que el documento elegido, la escritura pública, es el más acertado para ello[99].

2.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

Recuperando las mismas razones y argumentos que analizábamos en relación al acta matrimonial, cabe hacerse la misma pregunta en atención a la celebración del matrimonio y si esta podría calificarse como acto de jurisdicción voluntaria.

En cuanto a la primera de sus características, la ausencia de confrontación, la coincidencia nos resulta evidente. Entendemos improbable que dos personas deseen contraer matrimonio en un ambiente de conflicto, por lo que la ausencia de éste parece la principal premisa. Como afirma LASARTE ÁLVAREZ, “si bien se piensa que los actos de jurisdicción voluntaria se identifican con las actuaciones llevadas a cabo sin que exista litigio u oposición entre las partes, […], verdaderamente pocos actos hay que sean más voluntarios y concordes (o, si se prefiere, con absoluta ausencia de controversia) que decidir casarse, ¿verdad?”[100].

En lo que respecta a la segunda de sus características, la ausencia de pretensión, entendemos evidente pensar que cuando se procede a la celebración del matrimonio, nada se pide contra la otra parte, salvo que otorgue consentimiento de contraer matrimonio, cuestión que, realmente, ha de expresarse libremente, pues en caso contrario estaríamos hablando de un vicio en el consentimiento que invalidaría el matrimonio (ex artículo 73.1º CC). Asimismo, ello viene de la mano de la ausencia de litigiosidad. Partiendo de lo argumentado, entendemos cumplida también esta segunda característica.

Y en cuanto a su tercera característica, la tutela de determinados derechos e intereses, la cuestión se vuelve más dudosa. La celebración del matrimonio constituye un momento clave para la determinación del momento de inicio de sus efectos, pues como establece la redacción vigente del artículo 61.1 CC: “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, sin embargo, en lo que respecta a terceros de buena fe, el matrimonio no es oponible hasta su inscripción (artículo 61.3 CC). Ante este panorama, la labor de tuitiva de la intervención del funcionario habilitado en la celebración del matrimonio no termina de manifestarse. Entendemos que ello es así porque, respecto de los cónyuges, aunque el matrimonio surta efectos entre éstos desde la celebración, dicha función protectora se realiza en un momento antes, durante la tramitación del acta o expediente matrimonial, por lo que estos no se encuentran desprotegidos en el momento de celebrar el matrimonio; y en lo que respecta a terceros, no resulta oponible el matrimonio hasta su inscripción, por lo que sus derechos e intereses se encuentran protegidos hasta entonces. Con ello queremos manifestar que la labor tuitiva del funcionario se realiza en momentos distintos al acto de celebración, constituyéndose éste como un mero ritualismo que se toma como referencia para determinar el momento en que los cónyuges quedan unidos en matrimonio, sin más trascendencia que lo anterior.

Partiendo de este difícil encaje en esta última característica, desde nuestro punto de vista, y aunque pueda considerarse que se trate de un acto donde la intervención del Notario queda reducida “a la mera presencia, […] o documentación del acto o relación jurídica, […]”[101] (considerado como procedimientos de jurisdicción voluntaria según FERNÁNDEZ DE BUJÁN[102]), no entendemos que pueda quedar incluida la celebración del matrimonio como acto de jurisdicción voluntaria.

Abundando en lo afirmado con anterioridad, tradicionalmente, estos actos de autorización del matrimonio se han llevado a cabo por otros funcionarios habilitados por el Código civil, como Alcaldes y Concejales, que no necesariamente realizan labores de jurisdicción voluntaria (como si lo realiza el Notario), ni tienen una especial formación en Derecho[103]. Precisamente, uno de los motivos que ha justificado la desjudicialización de ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria en favor de los Notarios es “la condición de juristas y de titulares de la fe pública, [implicando que] reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías […]”, (ex Preámbulo LJV, apartado V, párrafo 2º).

Asimismo, y como considera GIMENO GAMARRA, “el fin próximo o inmediato de los actos de jurisdicción voluntaria que permite caracterizar a los mismos es, a nuestro juicio, la tutela o protección de los derechos de los particulares, en ciertos casos en que se considera necesaria por no estar los interesados en condiciones para defenderse por sí mismos y existir el peligro de que sus derechos sean lesionados”[104].

Teniendo en cuenta lo argumentado, el hecho de constituir la celebración del matrimonio un mero formalismo que puede ser autorizado por distintos funcionarios que no necesariamente tienen esta formación jurídica (como Alcaldes y Concejales), implica, desde nuestro punto de vista, un elemento más para concluir que no se trata de situaciones necesitadas de tutela y que, por tanto, no es realmente un acto de jurisdicción voluntaria, sino lo que ya hemos señalado: un formalismo que marca el momento en el cual los cónyuges se consideran unidos en matrimonio.

2.5 La intensificación de la instrumentalidad de la forma

La nueva configuración dada a la regulación de la celebración del matrimonio nos hace plantearnos algunas cuestiones sobre el análisis de la preeminencia de la forma o el consentimiento en el estudio de la materia matrimonial, tema sobre el que han hecho alusión algunos autores[105]. Desde nuestro punto de vista, por las razones que ahora estudiaremos, nos posicionamos a favor de que la preeminencia se da del consentimiento sobre la forma, y también por los argumentos que ahora analizaremos en relación con las novedades de la reforma, a nuestro entender, parecen incrementar más, si cabe, esa idea de que el consentimiento se coloca en un plano de protagonismo mientras que la forma queda relegada a un segundo plano.

Actualmente, el Código civil sanciona con la nulidad del matrimonio aquél que se hubiese celebrado sin la intervención del funcionario competente para autorizarlo o sin la intervención de los testigos[106]. Dicha pena máxima se ve atenuada si se cumplen los requisitos de la redacción vigente del artículo 53 CC[107], pues a pesar de la falta de nombramiento o incompetencia del funcionario autorizante, si éste ejerce sus funciones de forma pública y, al menos, uno de los contrayentes procede de buena fe, el matrimonio no queda invalidado. Complementando lo anterior, el artículo 78 CC reitera dicha idea cuando impone que “el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73”.

Ante tal regulación, nos resulta evidente que la existencia de un defecto de forma en el matrimonio es subsanable siempre y cuando uno de los cónyuges actúe de buena fe; únicamente, a nuestro entender, se invalidaría el matrimonio si no han intervenido los testigos (pues estos no quedan salvados por los artículos 53 y 78 CC).

Este panorama, en palabras de POLO SABAU, “la impresión que […] produce en el intérprete es, por tanto, la de que, en cierto modo, ante el incumplimiento de la forma matrimonial la regla es la validez y la excepción es la nulidad […]”[108].

En lo que respecta al consentimiento matrimonial frente a la forma de celebración, siempre ha tenido un papel esencial a la hora de estudiar la validez del matrimonio. El artículo 73 CC, apartado 1º, sanciona con nulidad el matrimonio que haya sido celebrado sin consentimiento. Asimismo, tampoco hay precepto alguno que salve la falta de consentimiento matrimonial a la hora de contraerlo, es más, resalta  el artículo 45 CC, párrafo primero, que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”.

PARRA LUCÁN también señala tal idea afirmando que “lo verdaderamente decisivo de la celebración del matrimonio es el consentimiento de los contrayentes y la exigencia de intervención del funcionario es un mero requisito de forma […]”[109].

Partiendo de esta situación, el hecho de que el consentimiento sea el elemento principal del matrimonio y que la forma quede relegada a un segundo plano se ha visto acentuado aún más, si es posible, ante la configuración de la materia matrimonial prevista por la LJV. Y ello entendemos que es así porque, además de que los funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio se verá aumentado (entre los que, ya sabemos, se encontrará el Notario y el Secretario Judicial), los requisitos para prestar el consentimiento se han agravado.

Por un lado, se ha eliminado la referencia contenida a la dispensa de edad a los catorce años por parte del Juez de Primera Instancia en el artículo 48 CC[110], por lo que a edad mínima para prestar el consentimiento matrimonial se ha elevado a dieciséis años (por aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 CC apartado 1º, en relación con los artículos 48 y 317 CC). Por otro lado, como veíamos en relación con los matrimonios in artículo mortis, mientras que antes de la reforma solo era requisito necesario la presencia de alguno de los sujetos mencionados en el artículo 52 CC y dos testigos; tras la reforma será necesario, además de lo anterior, si el riesgo de muerte deriva de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, el dictamen médico sobre su capacidad para prestar consentimiento y de la gravedad de la situación.

Otra cuestión que resalta la idea de la instrumentalidad de la forma tras la reforma es la ampliación de las formas religiosas civilmente eficaces[111], pues con la nueva redacción dada al artículo 60 CC se elimina la necesidad de que exista acuerdo de cooperación con el Estado con la comunidad religiosa en cuestión, siempre y cuando tengan el reconocimiento de notorio arraigo en España y se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.

POLO SABAU considera, haciendo expresa mención a la habilitación de los Notarios y la ampliación de las formas religiosas civilmente eficaces, que “tanto la pretendida extensión a los notarios de la capacidad para asistir válidamente al enlace marital como la ampliación del espectro de las formas religiosas civilmente eficaces se encuentran ambos, en efecto, estrechamente relacionados con la función básicamente accesoria que el instituto de la forma está llamado a desempeñar en el seno del esquema legal del matrimonio”[112].

En consecuencia, atendiendo al reforzamiento de los requisitos para prestar consentimiento matrimonial, por la ampliación del espectro de funcionarios legalmente habilitados para autorizar el matrimonio, así como la inclusión de nuevas formas religiosas civilmente eficaces refuerzan, desde nuestro punto de vista, esa idea de la preeminencia del consentimiento sobre la forma en el matrimonio.

2.6 Las particularidades de su entrada en vigor: la excepción de la celebración del matrimonio

El legislador, ante la novedad de la reforma y la necesidad de adaptar los medios disponibles en el Registro Civil para dar cumplimiento a las nuevas disposiciones[113], ha decidido otorgar entradas en vigor distintas a la tramitación del acta matrimonial y la celebración de los matrimonios ante Notario frente a lo que se ha decidido para las cuestiones relativas a las crisis matrimoniales, que analizaremos con posterioridad.

Aunque la entrada en vigor de una reforma, como regla general, no parece plantear, prima facie, ninguna problemática, esta vez ha creado una gran confusión. Algún autor incluso la ha calificado de “llamativa”[114] entrada en vigor.

Como ya ha quedado someramente expuesto en otros puntos del presente trabajo, el sistema de entrada en vigor parece darse en etapas o fases, en tanto que ciertas disposiciones de la reforma entraron en vigor “a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” (disposición final vigésimo primera de la LJV), esto es, el 23 de julio de 2015 (primera etapa); y otras quedaron en suspensión o vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017 (segunda etapa).

Téngase en cuenta, como ya se reiteró en su momento, que todo lo analizado hasta ahora en relación con el acta matrimonial y la celebración del matrimonio ante Notario se ha incluido en lo que hemos llamado segunda etapa, y, en consecuencia, se encuentra suspendido hasta 30 de junio de 2017. Ello se diferencia de lo que sucede con las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario, pues al haberse incluido en lo que hemos llamado primera etapa, ya es normativa en vigor. Sobre esta última materia entraremos en profundidad más adelante.

Sin embargo, nos corresponde ahora detenernos en analizar la excepción que se ha hecho para la celebración de los matrimonios ante Notario respecto de su entrada en vigor definitiva.

2.6.1  El sistema por etapas: diferencia de plazos entre tramitación del expediente matrimonial y celebración del matrimonio frente a crisis matrimoniales

La disposición final vigésimo primera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (DF 21º LJV en lo sucesivo), en su primer párrafo, establece que “la presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado»”. Asimismo, a continuación establece una serie de excepciones, de las que nos interesan las siguientes:

1. “Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017 (apartado 3º DF 21º)”.

2. “Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017 (apartado 5º DF 21º)”.

Teniendo en cuenta que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria fue publicada el día 3 de julio[115], la entrada en vigor prevista para esta normativa es el 23 de julio de 2015, salvo para aquellas excepciones que hemos expuesto en el párrafo anterior[116].

Si hacemos un análisis detenido, lo que se regula en los artículos exceptuados por ambas disposiciones se refieren todas a la tramitación del acta matrimonial y la celebración del matrimonio ante Notario (y el resto de funcionarios) ya analizadas. No obstante, en relación con los preceptos que regulan las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario (u otro funcionario) no se encuentran incluidas, por lo que todas estas disposiciones están plenamente en vigor pasados 20 días de la publicación de la LJV en el Boletín Oficial del Estado, (BOE en lo sucesivo), por lo tanto, es plenamente aplicable desde el 23 de julio de 2015.

Esto es lo que, a nuestro juicio, nos lleva a distinguir las mencionadas dos etapas en las que se despliega la LJV. Una primera etapa que va desde el 23 de julio de 2015 hasta 29 de junio de 2017, en la que se mantiene en suspensión la posibilidad de tramitar ante Notario el acta matrimonial y la celebración de matrimonios, a pesar de que se permite tramitar separaciones y divorcios ante estos funcionarios en las condiciones previstas por la ley; y una segunda etapa que comienza a partir del 30 de junio de 2017, donde ya se permitirá que los Notarios puedan tramitar actas y, en consecuencia, celebrar matrimonios.

2.6.2 El régimen transitorio: las distintas hipótesis de su aplicación

Lo comentado hasta ahora no parece plantear ningún problema, independientemente de la extraña diferencia antes analizada respecto del acta y la celebración frente a la separación y divorcio, todas ante Notario. La confusión viene de mano de la disposición transitoria cuarta en su apartado 2º de la LJV (DT 4ª LJV en lo sucesivo).

Al mismo tiempo que el sistema por etapas que hasta ahora hemos visto, se propone el siguiente régimen transitorio: “los expedientes matrimoniales que se inicien antes del 30 de junio del 2017 se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.

Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante:

1. El Juez Encargado del Registro Civil y los Jueces de Paz por delegación de aquél.

2. El Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

3. El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración.

4. El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.

La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, con las especialidades que se establecen en esta disposición.

El matrimonio celebrado ante el Encargado del Registro Civil, Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue o ante el Secretario judicial se hará constar en acta; el que se celebre ante Notario constará en escritura pública. En ambos casos deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, por los contrayentes y dos testigos.

Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio y se remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro Civil para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil”.

Esto es, a pesar de que la regulación relativa al acta matrimonial y celebración de matrimonios se encuentra en suspenso hasta el 30 de junio de 2017, se plantea la posibilidad de que el Notario, respecto de los expedientes iniciados antes del 30 de junio de 2017, pueda celebrar matrimonios.

Ante esta situación, y de una lectura detenida del precepto, podemos plantearnos dos hipótesis para su aplicación. La primera consistiría en interpretar que el precepto habilita desde el 23 de julio de 2015 (entrada en vigor de la mencionada DT 4ª, en relación con la DF 21ª, ambos de la LJV) a los Notarios para celebrar matrimonios, pero sería exclusivamente el Encargado del Registro Civil quien pueda tramitar el expediente matrimonial hasta la entrada en vigor de la segunda etapa el 30 de junio de 2017 (hipótesis defendida por el Consejo General del Notariado y la Dirección General de los Registros y del Notariado).

La segunda hipótesis sería interpretar que se trata de un régimen excepcional que pretende resolver los conflictos de aquellos expedientes que se inicien o se encuentren en trámite antes del 30 de junio de 2017 (o dicho de otro modo, que se inicien durante la primera etapa) y quieran, tras la entrada en vigor definitiva de la reforma (comenzada la segunda etapa), celebrarlo ante Notario. Es decir, consistiría en dar la posibilidad a aquellos expedientes que, a pesar de conocer la entrada en vigor de la reforma y de la posibilidad de que el Notario pueda celebrar matrimonios, tengan la posibilidad de acudir a este funcionario para que autorice el matrimonio (defendida por algún Notario y la que, entendemos, es más razonable).

La diferencia entre ambas hipótesis es esencial, pues mientras que en la primera el Notario podría oficiar matrimonios desde el 23 de julio de 2015, en la segunda el Notario no podría celebrar hasta el 30 de junio de 2017. La segunda hipótesis frente a la primera, simplemente, y como su propio nombre indica, trataría el régimen transitorio como un supuesto excepcional que se encargaría de establecer qué sucede con aquellos expedientes que se inician con el régimen anterior a 30 de junio de 2017 y que no pudieran celebrarlo ante Notario, a pesar de permitirlo la normativa a partir de esa fecha, por el simple hecho de no haber tramitado el acta ante este funcionario.

Sin perjuicio de lo que veremos en el epígrafe posterior, hemos de decantarnos en favor de la segunda hipótesis, y ello por los motivos que a continuación vamos a exponer.

La primera de las razones la encontramos en la futura redacción del artículo 57 CC, que establecerá lo siguiente: “el matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes.

Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue”. Este mismo régimen se encuentra en concordancia con la redacción prevista para el artículo 58.8 LRC/2011[117].

De éste precepto, en vacatio legis hasta el 30 de junio de 2017, extraemos las distintas posibilidades de celebración ante los funcionarios habilitados para autorizarlo, que quedará de la siguiente forma:

1. Si el expediente fue tramitado por el Secretario judicial o funcionario consular o diplomático, podrán celebrar:

a. Secretario judicial.

b. Juez de Paz.

c. Alcalde o Concejal en quien delegue.

2. Si el expediente fue tramitado por el Encargado del Registro Civil, podrán celebrar:

a. Juez de Paz.

b. Alcalde o Concejal en quien delegue.

3. Si el expediente fue tramitado por Notario:

a. Notario (el mismo u otro distinto, bajo los requisitos analizados).

b. Juez de Paz.

c. Alcalde o Concejal en quien delegue.

Si nos fijamos en el texto vigente de la DT 4ª, nos encontramos con un panorama totalmente distinto. Mientras que el único funcionario habilitado para tramitar el expediente matrimonial es el Encargado del Registro Civil, los funcionarios que podrán celebrar el matrimonio serán el Juez Encargado del Registro Civil o Juez de Paz delegado, el alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio, el Secretario judicial o Notario libremente elegido por las partes, y finalmente el funcionario diplomático consular en el extranjero.

¿Esta discordancia competencial está justificada para el régimen transitorio según la primera hipótesis? Entendemos que no. A pesar de que en ambas hipótesis se le otorga competencias al Notario para celebrar bodas sobre expedientes tramitados ante el Encargado del Registro Civil que no se permitiría por el régimen definitivo, esta primera hipótesis parece crear una regulación totalmente distinta a la existente antes de la reforma[118] y la definitiva[119] por la cual, durante un determinado lapso de tiempo, el Notario, por motivos que no terminan de vislumbrarse, podrá celebrar bodas a pesar de que el Encargado del Registro Civil tramite el expediente; y una vez llegados a una determinada fecha (de entrada en vigor del régimen definitivo), se aplicará un régimen totalmente distinto, pues solo podría celebrar el Notario si ha tramitado previamente el acta.

Dicho lo anterior de otra forma, según la primera hipótesis, por motivos a los que no se les encuentra justificación, el Notario, en el periodo que va de 23 de julio de 2015 a 29 de junio de 2017, se le otorga competencias solo para casar, mientras que el Encargado del Registro Civil será el único habilitado para tramitar los expedientes; y una vez llegado el 30 de junio de 2017, se aplica otro régimen en el que si es el Encargado del Registro Civil el que tramita el expediente, no podrá celebrarse el matrimonio ante Notario. ¿Cuál es el motivo de que eso deba ser así? Si queremos que el Notario celebre bodas desde 23 de julio de 2015, ¿por qué no se hace que entre en vigor toda la reforma en dicha fecha y permitimos al Notario tramitar y casar desde ésta?

Frente a lo anterior, a pesar de esa circunstancia excepcional de otorgar competencia a los Notarios para celebrar bodas en relación con expedientes tramitados ante el Encargado del Registro Civil (situación que no se permitiría tras la reforma), la segunda hipótesis resulta respetuosa tanto con la regulación anterior como con la posterior. En ella, se respeta hasta la entrada en vigor que sea el Encargado del Registro Civil quien tramite el acta y que solo los funcionarios, según la redacción del Código civil vigente hasta 30 de junio de 2017, sean quienes celebren el matrimonio, salvo que la mencionada celebración sea posterior a la entrada en vigor del sistema definitivo (30 de junio de 2017), que sería el único supuesto donde se aplicaría el régimen transitorio de la DT 4ª ya analizada.

En favor de la primera hipótesis, considera CARMELO LLOPIS que “[…] en los artículos del Código Civil cuya modificación se pospone a 2017, concretamente en el artículo 57, se dice que el Notario sólo podrá casar cuando él mismo, u otro Notario, haya tramitado el expediente. Por tanto, si no se puede tramitar el expediente, que no se puede, no habría posibilidad de boda notarial”[120]. Esto es, viene a argumentar que si pensamos en que, según el régimen definitivo, solamente podrían casar los Notarios si ha sido éste u otro el que ha tramitado el acta, solamente en este caso podrían casar, tanto los que celebren antes 30 de junio de 2017 como los que se celebren después, pues hasta esa fecha no pueden tramitarse las actas matrimoniales ante Notario. Sin embargo, no consideramos que este sea un argumento suficiente, y ello porque crear un una regulación ajena a la anterior y posterior de la reforma por el mero hecho de que los Notarios no tienen competencias para celebrar el acta no justifica contrariar la redacción del Código civil vigente hasta 30 de junio de 2017.

Consideramos más acertado el criterio manifestado por LEAL PARAÍSO, pues argumenta que “conforme a las normas expuestas [artículos 57 CC y 58.8 LRC/2011], hay una distribución de competencias en las que se vincula el órgano que tramita el expediente matrimonial y el que celebra el matrimonio, de modo que, a partir del día 30 de junio de 2017, si el expediente se tramita por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse necesariamente ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes, pero no cabe que se celebre ni ante Notario ni ante Secretario judicial.

En este contexto normativo cobra todo su sentido la DT 4ª, al permitir que, pese a la normativa del Art. 57 CC y Art. 58.8 LRC que entonces ya estará en vigor (a partir de 30 de junio de 2017), no obstante, transitoriamente, se puedan celebrar matrimonios, desde esa misma fecha, entre otros, ante Notario, pese al hecho de haberse tramitado el expediente ante el Encargado del Registro Civil. Y los arts. 57 CC y 58.8 LRC serían aplicables, desde su entrada en vigor, a los expedientes cuya tramitación se INICIE a partir de dicha fecha de 30 de junio de 2017”[121].

Dejando a un lado la discordancia competencial, existen varios argumentos más que se pueden esgrimir en favor de la segunda hipótesis. Como considera LEAL PARAÍSO, “el art. 51 CC en su párrafo primero alude a la competencia del Notario para constatar en Acta el cumplimiento de los requisitos del matrimonio, y que en su párrafo segundo, regula la competencia del Notario para celebrar el matrimonio. Conclusión: Hasta el día 30 de junio de 2017, los únicos funcionarios competentes para autorizar el matrimonio son los regulados en la redacción actual del Art. 51 CC, que permanecerá en vigor hasta el día 30 de junio de 2017, entre los cuales no se halla el Notario”[122]. Es decir, hasta el 30 de junio de 2017, la redacción vigente del Código civil solo autoriza para celebrar matrimonios a Jueces Encargados del Registro Civil o Jueces de Paz por delegación de aquél, Alcalde o Concejal en quien delegue, o el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. Ello implica que, a pesar de la redacción de la disposición transitoria, se está autorizando a que los Notarios celebren matrimonios en el caso de que se empiece el expediente antes del 30 de junio de 2017 y que, a pesar de que el Notario no ha tramitado el acta, pueda celebrarlo una vez entrado en vigor el régimen definitivo.

Podría pensarse en contra de éste argumento, aplicando el artículo 2.2 CC, en una derogación tácita por el criterio de lex posterior en favor de la DT 4ª. Sin embargo, frente a este argumento, no sabríamos afirmar si es más descabellado pensar que tiene más valor la redacción vigente del Código civil o que una disposición transitoria haya nacido con vocación reguladora y no para lo que existen: determinar qué régimen legal es el aplicable a situaciones que se encuentran afectadas por la entrada en vigor de una nueva ley.

Un último posible argumento que puede defenderse respecto de la segunda hipótesis es, como manifiesta, de nuevo, LEAL PARAÍSO, que “los [artículos] 51 y 52 de la Ley del Notariado regulan la actuación del Notario en relación a la celebración del matrimonio. En conclusión, hasta el día 30 de junio de 2017, dichas normas continuarán con el contenido hoy vigente, es decir, ninguno, pues son normas añadidas a la actual Ley por la LJV”[123]. Es decir, las normas que regulan la forma de proceder los notarios ante la escritura pública (y el acta notarial) están suspendidas hasta 30 de junio de 2017. No tendría ningún sentido pensar que el legislador ha querido que entrara en vigor la separación y divorcio de mutuo acuerdo el 23 de julio de 2015 con su respectiva normativa del notariado y que, permitiendo, aunque por disposición transitoria, la celebración ante Notario, no hubiese decidido que entrara en vigor las disposiciones relativas al otorgamiento de escritura pública de celebración del matrimonio contenida en la Ley del Notariado.

2.6.3 La interpretación dada por el Consejo General del Notariado y la Dirección General de los Registros y del Notariado

Finalmente, sin perjuicio de todo lo anterior, se ha optado por la implementación de la primera hipótesis. Como resumidamente expone RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, “la posibilidad de tramitar el acta previa queda pospuesta hasta el día 30 de junio del 2017. Hasta entonces el expediente previo se seguirá tramitando por el encargado del Registro Civil. Pero la posibilidad de celebrar el matrimonio y el consiguiente otorgamiento de la escritura de formalización del consentimiento matrimonial podrá tener lugar desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (a los veinte días de su publicación en el BOE)”[124].

La primera decisión que resolvió en favor de la primera hipótesis fue la Circular de Orden Interno 1/2015, del Consejo General del Notariado, relativa a la celebración de matrimonio por notario, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, de fecha 21 de julio de 2015. Dicha resolución, en su disposición segunda, apartado 2, resolvió lo siguiente: “respecto del régimen transitorio de expedientes matrimoniales y celebración de matrimonio que se tramiten o produzcan en el periodo de 23 de julio de 2015 a 29 de junio de 2017, cabe efectuar las siguientes consideraciones: […] b) resuelto favorablemente el expediente conforme a la regulación indicada, el matrimonio podrá celebrarse, a elección de los contrayentes, ante cualquiera de las autoridades indicadas en el apartado segundo de la DT 4ª y, en concreto, ante “Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. Por tanto, el Notario es autoridad hábil para celebrar matrimonios en el periodo indicado (23 de julio de 2015 a 29 de junio de 2017)”[125]. Sin acoger ningún argumento concreto, el Consejo General del Notariado ha decidido hacer una interpretación en favor de la primera hipótesis, pues a la vista está que, basándose en una lectura cuestionable de dicha DT 4ª, ha decidido resolver que ya son hábiles los Notarios para autorizar matrimonios.

Una segunda resolución recayó poco después, el 3 de agosto de 2015, por la cual una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de la fecha antes señalada, sobre la intervención de los Notarios y Secretarios judiciales en la celebración de bodas al amparo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, vino a ratificar lo que previamente dijo el Consejo General del Notariado. En dicha resolución, se estableció lo siguiente: “en virtud de este precepto [DT 4ª LJV], y como ya ha aclarado este Centro Directivo en la resolución de 21 de Julio último, por la que se aprueba la circular del Consejo General del Notariado 1/2015 relativa a la celebración de matrimonio por Notario, los notarios (al igual que los secretarios judiciales), si bien no pueden tramitar el expediente matrimonial, sí que son competentes para la celebración de matrimonios desde el 23 de Julio de 2015”[126].

A la vista de ambas resoluciones, no cabe duda de que se ha acogido la primera hipótesis y que los Notarios, desde el 23 de julio de 2015, son competentes, a pesar de todo lo argumentado, para celebrar matrimonios, aunque no puedan tramitar el acta matrimonial.

Resulta extraño que dos instituciones tan prestigiosas como resultan el Consejo General del Notariado y la Dirección General de los Registros y del Notariado den como única explicación a la aplicación de este régimen es, si se nos permite esta expresión coloquial, “porque lo que dice la DT 4ª”. Seguimos pensando, por esta razón, que la aplicación del régimen señalado por ambas instituciones sigue siendo dudosa, pues el único régimen o normativa que disponen los Notarios se contiene en la disposición transitoria y en ambas resoluciones.

No compartimos la afirmación hecha por LEAL PARAÍSO, según el cual estos matrimonios celebrados durante el régimen transitorio son nulos de pleno derecho sin poder aplicar el régimen del artículo 53 CC[127]. Argumenta al respecto que “la competencia del Notario viene determinada por la regla 2ª del art. 51.2 CC, cuya entrada en vigor está prevista, como antes se ha expuesto, para el día 30 de junio de 2017. Pero una cosa es la competencia y otra bien diferente es la autorización del Estado para casar. Por tanto, cualquier matrimonio celebrado con anterioridad al día 30 de junio de 2017 no se está celebrando ante un funcionario autorizado para celebrar matrimonios conforme al vigente Art. 51 CC y, en conclusión, sería nulo por aplicación del Art. 73.3º CC”[128]. A pesar de dicha argumentación, entendemos que en pro de la instrumentalidad de la forma de los matrimonios en la actualidad y la preeminencia del consentimiento, así como la buena fe de los cónyuges en estos matrimonios, en todo caso, no resultarían afectados de nulidad, aunque, en cierto modo, si se está llevando a cabo, desde nuestra defensa de la segunda hipótesis presentada, ante funcionarios no autorizados ni por el Código ni por otra normativa vigente.

En definitiva, y sin perjuicio de lo resuelto por estas dos eminentes instituciones, consideramos que hubiese sido más adecuada la segunda hipótesis, otorgándole solo a los Notarios dicha posibilidad sobre aquellos expedientes que, tramitados por el Encargado del Registro Civil según la normativa vigente, se celebren con posterioridad al 30 de junio de 2017, fecha en la que, además de que ya entra en vigor la nueva redacción de los artículos 52 y 57 CC, la redacción del artículo 58.8 LRC/2011, y todo ello junto con la regulación relativa a la escritura pública otorgada ante Notario por la Ley del Notariado, en su artículo 54. Con ello, se les estaría dando la misma posibilidad de celebrar sus matrimonios en las mismas condiciones tanto aquellos que inicien el expediente antes de la entrada en vigor como después de ésta respecto de la celebración ante Notario.

Piénsese incluso que aquellos expedientes que se inicien antes del régimen transitorio (esto es, antes del 23 de julio de 2015) no tendrían la posibilidad de elegir a un Notario para celebrar su boda, y ello porque la literalidad de la Circular 1/2015 del Consejo General del Notariado delimita únicamente los expedientes tramitados entre el 23 de julio de 2015 y 29 de junio de 2017. Ello implica necesariamente que, aquellos expedientes iniciados, en trámite o finalizados antes del 23 de julio (suponiendo que fuese día hábil) no tendrían las mismas posibilidades que los iniciados un día después.

CARMELO LLOPIS considera en relación con lo anterior, respecto los finalizados antes del 23 de julio que “en ese caso, una interpretación literal de la norma excluiría que posteriormente a la celebración del expediente los contrayentes puedan cambiar el funcionario elegido por el Notario. Entiendo que esa interpretación es demasiado rigurosa y literal, y hay que facilitar que los contrayentes, aun no habiendo elegido al Notario, puedan acudir, si así lo quieren ambos, a la celebración notarial de la boda”[129]. A pesar de ello, ya debería “flexibilizarse” la interpretación, por lo que damos cabida a excepciones que no serían necesarias con la segunda hipótesis.

En definitiva, entendemos que todos estos problemas y dudas no se hubiesen planteado de haberse optado por la segunda hipótesis, porque como venimos manteniendo desde el inicio, resulta respetuosa tanto con el régimen definitivo como con el régimen actual vigente hasta el 30 de junio de 2017. El único problema que se acoge con esta segunda hipótesis, en todo caso, es una excepción a la tramitación del acta notarial para la celebración ante Notario en aquellos casos donde, por causa de no ser posible la tramitación del acta ante Notario, pueda aplicarse el mismo régimen de celebración que el previsto para aquellos que se inicien justo antes del 30 de junio de 2017, pues tras dicha fecha, según la redacción vigente, ya podría celebrar el Notario, y ello justificado en aplicar en régimen de igualdad tanto aquellos matrimonios que empiecen a tramitarse justo antes de la entrada en vigor y aquellos que se tramiten justo después de ésta.  

3. Crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario: la escritura pública de separación o divorcio

3.1 Reforma legislativa operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria:

3.1.1 Las separaciones notariales: requisitos y límites

Otro de los principales cambios que trae el legislador en materia matrimonial sobre la que son competentes los Notarios es la posibilidad de que los cónyuges puedan formalizar ante éste su separación y divorcio sin necesidad de acudir al juzgado.

A diferencia de lo que ocurría con el acta matrimonial y la celebración del matrimonio, esta materia se ha incluido en lo que hemos llamado primera etapa. Por ello, toda la normativa que analizaremos del CC y de la LN relativa a esta materia se encuentra en vigor desde el 23 de julio de 2015. La única particularidad la encontramos respecto del texto legislativo contenido en la LRC/2011, que al encontrarse en suspensión, hasta 30 de junio de 2017, se seguirá aplicando la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC/1957, en lo sucesivo), y su reglamento.

Partiendo de lo anterior, y en lo que respecta a la separación, la redacción anterior a la reforma solo permitía diferenciar entre la separación de hecho, que podía ser unilateral o de mutuo acuerdo, y la separación legal o judicial, que igualmente podía ser unilateral o de mutuo acuerdo[130]. Ahora, hemos de diferenciar, dentro de la separación legal, tanto la judicial, que puede ser unilateral o de mutuo acuerdo, como la legal ante Notario[131], que ha venido a ser llamada por algún autor separación convencional[132], y requerirá siempre que sea de mutuo acuerdo.

Antes de la reforma, la separación, si no era de hecho, y los cónyuges querían que surtiese plenos efectos legales, necesariamente debían acudir al juzgado. Así lo establecía el artículo 81 CC cuando recogía en su redacción que “se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio […]”.

Ahora, nos encontramos con un panorama totalmente distinto. El artículo 81 CC sigue recogiendo la separación judicial, pero la intervención del juez no es preceptiva para decretar una separación legal. Ello se deduce de la redacción del artículo 82 CC en tanto que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante […] Notario […]”.

Esta posibilidad, que ahora se presenta a aquellos que así lo deseen, no se encuentra totalmente libre de impedimentos para que los cónyuges acudan toda vez que así lo dispongan. Incluso aunque sea de mutuo acuerdo, existen una serie de requisitos que deben cumplirse para que el Notario pueda formalizar válidamente dicha separación. De una simple lectura de los artículos 81 y 82 del CC, reformados por la LJV, pueden sonsacarse los siguientes requisitos, a saber:

1. Que la separación sea de mutuo acuerdo. Es un requisito imprescindible, así lo dispone el artículo 82.1 CC cuando dispone que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo […]”. En caso de que sea una separación unilateral o no exista acuerdo entre los cónyuges, deberá ser decretada judicialmente.

2. Que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.  Así lo establece el artículo 82.1 CC cuando expresa que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio […]”. Se trata de un requisito de prudencia que ya se venía recogiendo desde antes de la reforma, por lo que no consideramos necesario entrar más en profundidad.

3. Que no existan hijos menores de edad o mayores con la capacidad modificada judicialmente. Así lo dispone el artículo 81.1 CC en tanto establece la obligatoriedad de decretar judicialmente la separación “cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores […]”.

Ello no implica que la existencia de hijos mayores o menores emancipados del matrimonio no tenga importancia, pues cuando estos sean económicamente dependientes, les afecten las medidas por carecer de ingresos propios, así como por convivir en el domicilio familiar, deberán ratificar el acuerdo que sus padres previamente hayan concluido ante Notario[133], (artículo 82.1.II CC).

En relación con esta cuestión, considera CARRIÓN GARCÍA DE PARADA que esta vía debería ser posible "incluso si existiesen hijos menores o discapacitados, en cuyo caso bastaría con comunicar a la autoridad nacional competente para su control en España, el Ministerio Fiscal, las disposiciones que les afectasen, previamente o, incluso, después de declarar el divorcio, para que en un breve plazo de tiempo emprendiese las medidas oportunas”[134]. Ello no supondría ninguna novedad, sino la integración de ciertos modelos del derecho comparado que ya permiten esta posibilidad[135].

4. Presentar ante el Notario competente convenio regulador que haya de regir la separación de los cónyuges. Así lo dispone el artículo 82.1 CC cuando indica que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador […]”. También se trata de un requisito que, junto con los tres meses desde la celebración, venían establecidos antes de la reforma para la separación judicial. Simplemente se han trasladado éstos a la separación notarial, por lo que no vemos necesario entrar en el análisis de esta cuestión.

5. Asistencia obligatoria de letrado en ejercicio. Un último requisito que no termina de aclarar el artículo 82 CC[136], y sobre el que profundizaremos con posterioridad, es la necesidad de acudir con abogado en ejercicio. En este sentido, establece el artículo 54.2 LN, relativo a la intervención del Notario en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, que “los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”. Dicho precepto nada establece sobre la posibilidad de que puedan acudir representados por un único abogado, por lo que no podemos afirmar si ello es posible. No obstante, desde nuestro punto de vista, si se permite en el ámbito judicial (artículo 750.2.I LEC), incluso en situaciones en las que no se permitiría la tramitación de una separación ante Notario (existiendo menores, por ejemplo), no se ve ningún inconveniente que ello sea posible cuando la separación se realice de mutuo acuerdo ante Notario.

MORENO QUESADA[137] añade dos requisitos más que también pueden deducirse de una lectura detenida del artículo 82 CC, a saber:

6. Manifestar ante notario la voluntad inequívoca de separarse. Ello se deduce de la precisión contenida en el artículo 82.1 CC cuando señala que habrá de constar “la voluntad inequívoca de separarse”. Esta mención, a nuestro juicio, parece necesaria para diferenciarla de la separación de hecho fehacientemente documentada. La principal diferencia entre una y otra reside en que, a pesar de que ambas pueden ser formalizadas ante Notario, esta última solo expresa la regulación que le han dado las partes a una separación de hecho, mientras que la separación notarial produce todos sus efectos del mismo modo que una separación legal. No obstante, con la precisión que establece la disposición adicional primera de la LJV[138], y por lo que comentaremos con posterioridad en relación a esta cuestión, resulta dudoso que estos pactos sigan existiendo.

7. Los cónyuges deberán acudir de forma personal ante el Notario. Así se entiende cuando el artículo 82.2 CC establece que “los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal […]”. Frente a lo que pasaba con la celebración mediante poder (artículo 55 CC), en este caso no se permite que un tercero autorizado acuda en nombre de uno de los cónyuges a formalizar la separación. Básicamente, entendemos que lo que viene a ratificar es el carácter personalísimo del Derecho de familia y los derechos y obligaciones que de éste se derivan.

Si se cumplen todos estos requisitos, las partes podrán optar, o bien por acudir al juzgado como venía sucediendo tradicionalmente, o acudir al Notario (o Secretario Judicial) para que formalice su separación.

En lo que respecta al convenio regulador, el hecho de que se trate de una separación de mutuo acuerdo no implica que el Notario deba ratificar cualquier propuesta de los cónyuges. Tal y como establece el artículo 90.2.III CC, y de forma análoga al Juez, “cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante […] Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador”. Por tanto, en caso de apreciar el Notario que dicho acuerdo supone un grave perjuicio para las partes involucradas en dicho convenio, deberá darlo por terminado y seguir tramitándolo ante el Juez, solución lógica en vista de que estamos ante un claro supuesto de jurisdicción voluntaria, cuestión que analizaremos con posterioridad[139].

Asimismo, este convenio regulador, “desde […] el otorgamiento de la escritura pública, podrá hacerse efectivo […] por la vía de apremio”, (artículo 90.2 in fine CC).

En lo que respecta a las modificaciones del convenio regulador formalizado ante Notario podrá llevarse a cabo ante el mismo funcionario mediante “un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”, (artículo 90.3 CC in fine). Ello, entendemos, supone que las partes, siempre que acudan de mutuo acuerdo, podrán solicitar la modificación de medidas ante el Notario competente salvo en el caso que surja controversia, situación en la que deberá el Notario dar por cerrado el expediente e instar a las partes a que formalicen dicha modificación ante el Juez competente (artículo 90.2.III CC).

Respecto de los efectos de la escritura pública de separación, a nuestro juicio, vienen a ser los mismos que una sentencia de separación o divorcio, con la única diferencia que, en caso de escritura pública, surtirá sus efectos desde el otorgamiento; mientras que en caso de sentencia (o decreto, si es ante Secretario Judicial), producirá sus efectos desde que ésta devenga firme (ex artículo 89 CC[140]).

3.1.2 Los divorcios notariales: requisitos y límites

El régimen jurídico del divorcio también se ha visto considerablemente modificado tras la nueva reforma que venimos analizando. Si antes únicamente podíamos hablar de divorcio judicial o legal, ya fuese unilateral o de mutuo acuerdo, ahora hemos de añadir un divorcio extrajudicial o convencional ante Notario. A pesar de tal novedad, su regulación no presenta ninguna diferencia destacable respecto de la separación, sin perjuicio de las propias que derivan de su conceptualización y de los efectos que surte una frente a otra.

Para el divorcio judicial, recoge el artículo 86 CC que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. Para el divorcio notarial (o ante el Secretario Judicial), ocurre la misma circunstancia que para el divorcio judicial, pues establece el artículo 87 CC que “los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo […] ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”. Al remitirse la regulación del divorcio a la normativa de la separación, ha de entenderse que le son de aplicación los mismos requisitos, por lo que solo en los mismos casos en los que el Notario pueda intervenir en las separaciones de mutuo acuerdo, podrán también hacerlo para los divorcios.

3.2 El notario territorialmente competente

Extrañamente, a diferencia de lo que sucedía para la celebración del matrimonio, no existen demasiadas referencias al Notario competente para la tramitación de la separación o divorcio.

Al haberse incluido la normativa relativa a las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario en lo que venimos llamando primera etapa, toda la normativa a la que haremos referencia en relación con esta materia (artículos 82 CC y 54 LN) se encuentra en vigor desde el 23 de julio de 2015. No obstante, y por la particularidad que presenta la LRC/2011 que ya ha quedado señalada, las referencias a esta normativa han de entenderse en vacatio legis hasta 30 de junio de 2017. Ello ha de entenderse sin perjuicio de las normas generales de competencia notarial, que no han sido modificadas y están en vigor.

El artículo 82 CC[141] no contiene (ni tampoco la futura redacción del artículo 61.II LRC/2011[142]) mención alguna a si las partes podrán libremente designar, conforme a las reglas generales de competencia notarial que ya quedaron expuestas, al Notario que declare la separación o divorcio, o si deberán acudir ante el Notario competente del domicilio de cualquiera de los cónyuges, como sucedía para el acta matrimonial.

Es en una lectura detenida de la Ley del Notariado donde encontramos una referencia a esta cuestión. Así pues, establece el artículo 54.1 LN que “los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”.

Por tanto, y al igual que sucedía con la tramitación del acta matrimonial, se vuelve a acoger el criterio del domicilio para determinar la competencia del Notario, pero esta vez lo hace de forma distinta. En este caso, se ha optado por traer un criterio competencial similar al que se otorga a los Jueces y Tribunales que conozcan de los procedimientos de familia[143]: el domicilio conyugal. En caso de que ambos cónyuges tengan distintos domicilios o residencias habituales, se opta por el mismo criterio que para el acta matrimonial, pues podrá elegirse al Notario del domicilio (o residencia, que puede resultar no coincidente) de cualquiera de ellos (vid. redacción prevista para los artículo 51.1 CC, 58.2 LRC/2011 y 51.1 LN respecto del acta).

A nuestro juicio, podemos encontrarle sentido a que, en caso de controversia, deban establecerse estas normas de competencia que permitan al demandante defender su derecho de forma eficaz, pero ante supuestos donde premia la nota de la no conflictividad, no parece que sea necesario estos criterios de competencia. Por ello, entendemos que quizás hubiese sido más coherente con la pretendida finalidad la reforma de ampliación de medios disponibles para los ciudadanos[144] dejar a éstos la elección del Notario que conocerá de su divorcio.

3.3 La escritura pública como cauce para acoger la situación de crisis matrimonial

Frente a lo que sucedía con la competencia del Notario para tramitar la separación o divorcio, son distintas las referencias que se hacen a la escritura pública como documento notarial pertinente para acoger dicha crisis matrimonial.

Como sucedía con la competencia del Notario para tramitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, al haberse incluido la normativa relativa a las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario en lo que venimos llamando primera etapa, toda la normativa a la que haremos referencia en relación con esta materia (artículos 82 y 54 LN) se encuentra en vigor desde el 23 de julio de 2015. No obstante, y por la particularidad que presenta la LRC/2011 que ya ha quedado señalada, las referencias a esta normativa han de entenderse en vacatio legis hasta 30 de junio de 2017.

Establece el artículo 82.1 CC que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo […] en escritura pública ante Notario, […]” (lo mismo se contiene en el artículo 87 CC para el divorcio de mutuo acuerdo). Asimismo, reiterará dicha idea el artículo 61.II LRC/2011 cuando establezca, tras su entrada en vigor, respecto de la inscripción de la escritura pública de separación o divorcio, que “la misma obligación [de remisión telemática] tendrá el Notario que hubiera autorizado la escritura pública […]”. En concordancia con lo anterior, vuelve a añadir el artículo 54.1 LN que “los cónyuges […] podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública”.

La justificación de la escritura pública viene a ser la misma que argumentábamos con el acta matrimonial y la celebración del matrimonio. El acta, básicamente, es el documento pertinente para la constatación de hechos o la emisión de juicios por el Notario[145], mientras que la escritura lo que viene a acoger son actos o negocios jurídicos donde lo que se manifiesta son declaraciones de consentimiento[146]. Si las partes lo que pretenden es manifestar su voluntad de quedar separados o divorciados, de lo que deja constancia el Notario es una declaración de consentimiento de los cónyuges por la cual manifiestan la voluntad inequívoca de quedar separados o, en su caso, divorciados. Es lógico, por tanto, que se haya optado por esta vía documental para dejar constancia de dicha situación de crisis ante este funcionario.

3.4 Concordancia con el concepto y características de la jurisdicción voluntaria

Nos corresponde ahora analizar, como hicimos con las otras dos competencias matrimoniales, si podría ser considerado como acto de jurisdicción voluntaria la intervención del Notario en las crisis de mutuo acuerdo.

Partiendo del concepto y características de la jurisdicción voluntaria que ya quedaron expuestas en relación al acta matrimonial y a las que nos remitimos, debemos empezar por contrastar la primera y primordial característica: la ausencia de conflictividad. Venimos argumentando desde que comenzamos el análisis de las crisis de mutuo acuerdo ante Notario (separación y divorcio) que uno de los requisitos imprescindibles es que ambos cónyuges actúen de mutuo acuerdo. Esto es, los cónyuges deben acudir al Notario con una misma intención: quedar separados o divorciados. En caso de que surja controversia al respecto, deberá darse por concluido el procedimiento para que las partes lo solucionen ante el Juez competente. Ante esta situación, la ausencia de conflictividad es evidente: si los cónyuges acuden de mutuo acuerdo con la clara intención de quedar separados o divorciados, el conflicto es inexistente.

En lo que respecta a la ausencia de pretensión, viene ligado con la ausencia de conflicto. Si los cónyuges solo desean quedar separados o divorciados y acuden con una propuesta de convenio regulador, nada piden uno frente al otro; la única petición existente es la que ambos realizan al Notario para que formalice su situación de crisis, pero obviamente, esta no es la pretensión en el sentido del que hablamos. Como considera CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, “aquí no hay partes, sino solicitantes que, en la divergencia de sus intereses, han llegado previamente a un acuerdo […]”[147]. Por tanto, la falta de pretensión también se cumple para esta materia.

Finalmente, y en lo que respecta a la tutela de derechos e intereses legítimos, aunque se muestre de forma menos intensa, ya que en los casos en los que hay menores o mayores con la capacidad judicialmente modificada escapan de las manos del Notario, también cobra sentido en esta cuestión. A pesar de que lo que hay que regular en estos casos es el aspecto puramente patrimonial, no deja de ser necesario que exista un control de legalidad del acuerdo para evitar que uno de los cónyuges salga especialmente perjudicado. Imaginemos una situación de crisis en la que una de las partes, por tal de mantener la mejor relación posible con su antigua pareja (ya sea por sentimiento de culpa u otro motivo), empieza a ceder en todas las peticiones que se le proponen y dejándola en una situación perjudicial de la que en esos momentos no es consciente. Otra posible situación puede derivar del hecho de que una de las partes decida asumir toda la carga relativa a los hijos mayores, mientras que la otra, por los motivos que fuere, decida desentenderse de éstos, cuestión que tampoco se encuentra legalmente permitida (ex artículo 92.1 CC[148]). Es por todo ello que la labor del Notario u otro funcionario habilitado es necesaria en favor de un acuerdo que, si bien no equitativo, al menos no deje a alguna de las partes especialmente perjudicada. Por ello, entendemos también cumplida esta característica.

Partiendo del cumplimiento de las tres características analizadas, ha de tenerse presente también que uno de los posibles conceptos en relación con la jurisdicción voluntaria que ofrece FERNÁNDEZ DE BUJÁN es la de que consiste en una serie de procedimientos donde “la intervención del juez [o Notario] queda reducida a la mera […] calificación, autentificación o documentación del acto o relación jurídica, […]”[149]. Al existir la obligación de aportar un convenio regulador por ambas partes, entendemos que la función del notario se reduce a esto, a la mera labor de calificación, autentificación o documentación del acto, esto es, la mera labor legitimadora conforme a la legalidad vigente de la solicitud de las partes en relación con el acuerdo adoptado.

Es más, parece ser que, en este sentido, se ha adoptado esa postura ecléctica que pone de manifiesto GIMENO GAMARRA, en la que se argumenta la procedencia de que interviniese el Notario en aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria donde el mencionado funcionario realiza una mera labor legitimadora o de comprobación de que se cumple la legalidad (crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario analizadas), y se deja en manos de los Tribunales aquellos supuestos donde aparezcan sujetos con la capacidad mermada (crisis matrimoniales con hijos menores o mayores con la capacidad judicialmente modificada)[150].

En definitiva, y por todo lo expuesto, entendemos que las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo ante Notario, tal y como se encuentran configuradas tras la reforma operada por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, son el claro ejemplo de un acto de esta índole.

3.5 El debate sobre su acierto

El nuevo panorama sobre las crisis matrimoniales que ha dejado la reforma de la LJV ha suscitado distintas opiniones en favor y en contra. En nuestro caso nos centraremos en poner de manifiesto aquellas que nos han parecido más relevantes, sin perjuicio de las muchas otras que puedan destacarse pero que, por su extensión, no procede detenernos.

En atención a las posturas a favor de la desjudicialización de las separaciones y divorcios ante Notario, ha habido voces que han pedido su aplicación incluso antes de la aprobación de la LJV. Un claro ejemplo de ello es CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, que no solo entiende que es procedente, sino que, además, es una exigencia constitucional, y ello lo considera tanto antes como después de la publicación de la reforma. Los principales motivos que el citado autor expone son los siguientes que pasamos a comentar[151].

1. “La exigencia de libertad, (artículo 1.1 CE)”[152]: básicamente, el autor viene a argumentar que si los contrayentes pueden decidir libremente ante qué autoridad casarse, no entiende por qué no se equipara esa misma libertad para “descasarse”; esto es “si hay libertad para casarse ante el juez o ante otra autoridad, ¿por qué no la hay también para descasarse ante otra autoridad pública cuando también hay acuerdo para el divorcio?”[153]. Es evidente que, si se puede lo más, ¿por qué debería haber inconveniente para poder lo menos?

En relación con esta idea de que “la separación y el divorcio son actos o negocios jurídicos que constituyen un simple reverso del matrimonio”[154], entendemos interesante la postura del Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre el Anteproyecto de la LJV, en el que manifestó de forma opuesta que “el matrimonio no es sólo, o no tanto, un acto o negocio jurídico de tracto único, que en efecto se celebra ante un funcionario, ministro de culto o autoridad investidos por la ley con la competencia apropiada, sino un estado en el que se penetra a través de ese acto inicial de prestación del consentimiento y en el que se permanece durante un periodo de tiempo más o menos extenso, en el cual los cónyuges van tejiendo una compleja red de relaciones personales, familiares y patrimoniales, fruto de su convivencia y proyecto en común, que es precisamente a la que está llamada a poner fin la separación (de forma no definitiva) y el divorcio (de forma definitiva). Desde este punto de vista, se explica que la separación legal o el divorcio, aunque sean de mutuo acuerdo y no haya hijos menores o dependientes, no puedan ser fruto del mutuo disenso sino que deban ser decretados por la autoridad judicial”[155].

1. “Las exigencias de agilidad, celeridad y abaratamiento en el divorcio amistoso, y la conveniente descongestión, en general, en la función judicial (artículos 9.2 y 24.2 CE)”[156]. Considera el mencionado autor sobre esta cuestión que “desjudicializar el divorcio consensual implicará un ahorro en tiempo y en costes (no sólo económicos, sino también psicológicos, de los justiciables, y sociales en general)”[157].
2. “La conformidad del divorcio notarial, y del administrativo, con la exigencia de un control heterocompositivo público de legalidad y seguridad jurídica, de formalidad y publicidad, (ex arts. 9.3 y 10.1 CE)”[158]. Entiende el autor con ello que la razón de la posible inexistencia anterior de un divorcio Notarial (o de un divorcio administrativo) se justifica en la exigencia de un control de legalidad de tales negocios jurídicos de familia; sin embargo, argumenta respecto a esto que “nadie duda del control de legalidad y de seguridad jurídica que, a modo de justicia preventiva o cautelar alternativa (no sustitutiva) a la judicial, cumple la notaría como función pública”[159].
3. “La homologación en el divorcio convencional es un acto de jurisdicción voluntaria, no estrictamente jurisdiccional de juzgar y hacer cumplir lo juzgado (ex arts. 24 y 117.3 y 4 CE)”[160]. Sobre este particular, y de forma similar a lo que venimos haciendo en el presente trabajo, viene a decir que, no siendo un acto estrictamente jurisdiccional de los incluidos en el artículo 117.3 CE, lo que haría el Notario no es declarar el divorcio, sino homologarlo, al constituir un acto de jurisdicción voluntaria.
4. “La necesaria protección de los hijos, y la imprescindible intervención del Ministerio Fiscal (ex arts. 39 y 124.1 CE)”[161]. Señala que el principal problema de este nuevo modelo de divorcio es la existencia de hijos menores o incapacitados, (o de capacidad modificada judicialmente). La opción acogida por la reforma LJV es de no permitir dicho divorcio extrajudicial si existen éstos. Sin embargo, ello no implica que existan otros modelos de derecho comparado que admiten dicha posibilidad a través de distintas vías[162]:

1. Exigir una resolución judicial previa en relación con los hijos, (legislación peruana).
2. Permitirlo, a expensas de un informe preceptivo y vinculante del Ministerio Fiscal que deberá ser respetado en la adopción del convenio regulador, (legislación cubana y colombiana).

Algún otro autor no comparte la misma opinión que el autor citado, sobre todo en lo que se refiere a la exigencia de libertad (punto 1) y agilización del proceso (punto 2). Comenta a este respecto MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS que “nos parece esta opinión algo excesiva, por cuanto, si bien es obvio que la intervención notarial podría constituir una medida de agilización procedimental, sin embargo, no creemos que ello suponga un incremento de la libertad efectiva. La decisión acorde de los cónyuges de divorciarse goza del mismo grado de libertad ya se sustancie ante el juez o ante el notario”[163].

Otra de las posturas favorables que pueden destacarse es la de PARRA LUCÁN. En una obra, también anterior a la publicación de la reforma, manifiesta que “el divorcio o la separación de mutuo acuerdo ante notario se admite en Derecho comparado y […] agilizaría la solución de los conflictos y permitiría incorporar la liquidación del régimen económico y otros acuerdos de los interesados”[164].

Expuestas algunas de las opiniones favorables, pasamos ahora a analizar algunas de las opiniones contrarias a esta posibilidad que, a nuestro entender, resultan más relevantes. Por un lado, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO argumenta en una publicación en relación a la LJV que “conviene destacar con carácter relevante la consideración de que la separación y el divorcio, por más que puedan ser fruto de una decisión libre y autónoma de quienes en su día contrajeron matrimonio y no existan hijos menores, ni con capacidad modificada, alcanza trascendencia al momento de valorar o apreciar condiciones de estricta justicia relativas a los pactos y acuerdos alcanzados por las partes. Es evidente que estos pactos pueden afectar o limitar no solo el principio de igualdad de fuerzas al momento de la negociación, sino también pueden determinar la instauración de situaciones de futuro, cuya aleatoriedad alcanza una especial relevancia al tiempo del otorgamiento del convenio regulador, por lo que la intervención judicial dota al procedimiento de un plus de garantía. Con ello no quiero expresar que la nueva Ley no haya querido establecer las condiciones necesarias para que estas situaciones no se produzcan, ni tampoco que los profesionales a los que se encomienda la gestión y tramitación de estos expedientes no estén cualificados para poder apreciar la adecuación a Derecho de los pactos alcanzados, sino que la intervención judicial en estos casos desempeña un papel tuitivo y decisorio que difícilmente puede sustituirse por el de otra autoridad o funcionario”[165].

Otra opinión contraria es la del Consejo General del Poder Judicial cuando analizaba el Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en tanto que entiende que “es incuestionable la diferencia que existe entre matrimonio y divorcio, sin que la competencia para celebrar el primero ampare la de disolverlo. Son realidades absolutamente diferenciadas dada la existencia de numerosas relaciones jurídicas que surgen como consecuencia del matrimonio que se ven afectadas por su disolución siendo éste último un momento proclive para hacer valer situaciones de desigualdad o de otras índoles que propician la necesaria intervención del Juez para controlarlas. Es tradicional, y por todas estas razones se entiende que debe mantenerse, el papel tuitivo y decisorio del Juez respecto del control de los convenios reguladores de la separación y divorcio, aún concertados de mutuo acuerdo”[166].

Expuestas ambas posiciones, al menos someramente, desde nuestro punto de vista, la desjudicialización en favor de los Notarios nos merece una opinión favorable. Si bien es cierto que la labor tuitiva que realiza el juez respecto de los convenios y los menores es necesaria, estas no han quedado desamparadas en ningún caso. En primer lugar, en relación con los acuerdos alcanzados por los cónyuges, el Notario no deja de realizar un control de legalidad, además de que el mencionado funcionario debe verificar si el convenio regulador, en cada caso, coloca a alguna de las partes en una situación especialmente desventajosa, caso en el que deberá dar por concluido el expediente y derivarlo a la vía judicial (artículo 90.2.III CC); sobre todo ha de tenerse en cuenta que estamos en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, y que lo que viene haciendo el juez es verificar los acuerdos a los que hayan llegado las partes, función que puede llevar a cabo el Notario perfectamente. En segundo lugar, en cuanto a los menores, nada se puede decir porque, como resulta evidente de todo lo que ya hemos analizado, estos casos necesariamente deberán ser tramitados ante el Juez competente.

En definitiva, al margen de las posibles cuestiones que se suscitan y suscitarán en torno a esta posibilidad que otorga la LJV, en nuestra opinión, no se están restando derechos o garantías a la ciudadanía, ni tampoco se está menoscabando la labor tuitiva que realizaba el juez, solo se les está otorgando más medios a los cónyuges para formalizar su ruptura, pues todo aquel que así lo desee podrá seguir acudiendo al juzgado. Esto es, con la reforma se amplían las distintas vías a las que podrán acudir los cónyuges, no sustituyendo o eliminando otras, buscando la ley en todo caso mantener las garantías que previamente se tenían ante el juez como reconoce PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO[167] en su citado artículo. Es por todo ello por lo que nos merece una opinión favorable.

3.6 La (no) efectiva descarga de trabajo a través de su desjudicialización

Han sido varios los motivos que se han esgrimido para justificar la nueva reforma en el plano de la jurisdicción voluntaria. Entre ellos, se ha resaltado la elaboración de un plan de racionalización[168], la creación de un cauce de homologación legislativa con otras naciones[169], la modernización del sector de la jurisdicción voluntaria[170], el interés del ciudadano[171], así como la optimización de los recursos públicos disponibles[172]. Pero sin duda, la justificación más importante y que más nos interesa para el objeto tratado es la desjudicialización de ciertos actos de jurisdicción voluntaria, donde cobra especial importancia la desjudicialización de las separaciones y divorcios donde no existe conflicto[173].

La desjudicialización de los actos de jurisdicción voluntaria (donde encontramos subsumidas las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo) no ha surgido ex novo como un propósito de oportunidad política derivada del legislador patrio. Ya desde 1986, una Recomendación del Consejo de Europa[174] acogió, entre otras cuestiones, lo siguiente: “II. Not increasing but gradually reducing the non-judicial tasks entrusted to judges by assigning such tasks to other persons or bodies”[175], esto es, reducir gradualmente las materias “no judiciales” encomendadas a los juzgados o, al menos, no aumentar las que ya tienen atribuidas, así como entregarlas a otros operadores. En los sucesivos años posteriores, se han ido adoptando distintos textos donde parece que empezaba a fraguarse la idea de entregar a otros funcionarios la competencia, en general, en materia de jurisdicción voluntaria, aunque en aquellos momentos solo se pensaba en los Secretarios judiciales[176] (ahora llamados Letrados de la Administración de Justicia).

Pero adentrándonos en las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo y su desjudicialización como una medida más que podría hacer efectiva la descarga de trabajo de los tribunales[177], antes de extraer conclusiones precipitadas, debemos analizar si realmente, tal y como se planteaba el panorama antes de la reforma, se va a materializar efectivamente esta descarga de trabajo.

Según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística[178], (nota de prensa publicada el 15 de septiembre de 2015, relativo a los datos del año 2014), podemos obtener varios datos relevantes al respecto. Por un lado, expresa el citado informe que “el 76,5% de los divorcios y separaciones en el año 2014 fueron de mutuo acuerdo, mientras que el 23,5% restante fueron contenciosos”[179]. En principio, teniendo solo en cuenta este dato (el hecho de que se trate de mutuo acuerdo), estamos hablando que ¾ partes de todos los procedimientos de separación y divorcio tramitados ante el juzgado son de mutuo acuerdo; esto es, hablaríamos de una descongestión importante. Sin embargo, por otro lado, hay que tener en cuenta que según los datos de esta institución estadística nacional, de esas 76,5% separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, el 72,1% se resolvió en menos de 3 meses[180], por lo que, en este sentido, podría cuestionarse que la congestión existente en los juzgados respecto de esta materia la suponga verdaderamente estos procesos, pues el tiempo de resolución es relativamente corto.

Pero dejando de lado el hecho de ser de mutuo acuerdo, y teniendo en cuenta el requisito excluyente que supone la existencia de hijos menores o mayores con capacidad modificada judicialmente, señala el mismo informe que, de todas las sentencias de separaciones y divorcios tramitados en España, el 48,1% tenían solo hijos menores de edad[181], y el 5,1% tenía tanto hijos mayores como hijos menores de edad[182]. Quizás el hecho de que no se hayan tenido en cuenta en este informe la existencia de hijos con capacidad modificada judicialmente vicie un poco la perspectiva que intentamos resaltar, pero solo con estos datos ya hablamos que más de la mitad de estos procedimientos[183] deberían tramitarse necesariamente ante los Tribunales, ya sean o no de mutuo acuerdo.

Ante estos datos, plenamente objetivos, deberíamos preguntarnos si realmente esta reforma va a suponer una descongestión efectiva de los Juzgados. Desde nuestro punto de vista, al haberse optado por un sistema de competencias alternativas[184], toda reforma que suponga más opciones para la ciudadanía ha de valorarse positivamente, pues no se está impidiendo de ninguna manera que las partes puedan acudir a los Tribunales para tramitar su separación o divorcio, sino que se les está dotando de más vías y medios para llevar a cabo de forma más ágil y rápido su procedimiento, lo que puede suponer no solo un ahorro de costes económicos, sino también de costes emocionales. Pero precisamente por ello, si las partes pueden elegir seguir acudiendo a los Tribunales, y teniendo en cuenta que si existen hijos menores o mayores con capacidad modificada judicialmente deben acudir obligatoriamente al juzgado (que suponen más de la mitad de los procedimientos), ese pretendido objetivo puede quedar algo difuminado.

3.7 La intervención de abogado en las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo: la cuestión de su obligatoriedad

Hasta la reciente reforma que venimos analizando, cuando ambos cónyuges o alguno de ellos instaba el proceso de separación o divorcio legal o judicial, como regla general, debían acudir asistidas de abogado y procurador necesariamente, (artículo 750.1 LEC[185]). Dicha regla se veía suavizada en los casos en los que las partes intervinientes solicitaban la separación o divorcio de mutuo acuerdo, pues en tal caso tenían la posibilidad de acudir representadas por un único abogado y procurador por la falta de litigiosidad (artículo 750.2.I LEC[186]). Solo en el caso de que durante el trámite del proceso surgiera el conflicto, se le daba traslado a las partes para que nombren abogado y procurador que les asista, (artículo 750.2.II LEC[187]).

Dicho régimen se ha mantenido en el ámbito de los tribunales tras la aprobación de la LJV, pero la posibilidad que ahora se brinda de acudir al Notario para formalizar la situación de crisis ha hecho surgir el debate de si la labor de asesoramiento que realiza el funcionario mencionado puede suplir la intervención de abogado, lo que implicaría que su intervención no sea obligatoria.

El criterio elegido por el legislador finalmente ha sido del de la intervención obligatoria de abogado. A pesar de la poca claridad del Código civil, que habla de “sin perjuicio de que deban [los cónyuges] estar asistidos por Letrado en ejercicio” (artículo 82.1.II CC), ha sido el artículo 54.2 LN el que afirma con toda rotundidad que “los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”. La ley no deja claro si es posible que ambas partes acudan representadas por un solo abogado, por lo que no podemos afirmar con rotundidad que sea posible; no obstante, entendemos que si se admite en el ámbito judicial, incluso en supuestos donde no se permitiría ante Notario (separación o divorcio de mutuo acuerdo donde existan menores), no vemos inconveniente para que ello se permita también ante Notario.

Tanto antes de la reforma, en algunos análisis sobre la posible implementación de este sistema en nuestro ordenamiento jurídico, como tras la aprobación de la LJV, han dado lugar a distintas opiniones tanto a favor como en contra de la intervención obligatoria de abogado.

A favor de la intervención obligatoria de abogado, como cabía de esperar, se ha pronunciado este mismo colectivo. Expresivo en este sentido resulta BAUTISTA LÓPEZ, en un análisis anterior a la aprobación de la LJV, cuando argumenta que “es absolutamente necesario para garantizar el derecho de defensa que las partes sean asesoradas debidamente por un abogado especialista en derecho de familia. […] Es fundamental que el abogado de familia siga redactando el convenio regulador o el acuerdo en el que se recojan los efectos derivados de la ruptura matrimonial y que la función del Notario se limite a examinar la identidad y capacidad de las partes, así como dar fe de la voluntad de los que ante el comparecen de ratificar el acuerdo previamente alcanzado que puede haber sido perfectamente firmado con anterioridad y posteriormente incorporado a la escritura notarial”[188], incluso se aventura a concluir que “no puede el Notario usurpar las funciones del abogado sin que se produzca una merma en el derecho de defensa de las partes”[189].

Por otro lado, también el Consejo General del Poder Judicial se ha pronunciado en favor de la obligatoriedad del abogado en estos casos. En este sentido afirma en su Informe sobre el Anteproyecto de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que “cabe considerar la conveniencia de que las partes sean necesariamente asistidas por un Letrado, ya que el Notario difícilmente podrá actuar, a la vez que como administrador del expediente, como asesor de cada una de las partes que reclaman su intervención”[190].

En cuanto a las voces contrarias a la obligatoriedad del abogado en estos procesos de crisis matrimonial de mutuo acuerdo, principalmente ha sido defendido por el sector notarial. Ilustrativo de esta opinión resulta la de PÉREZ HEREZA cuando argumenta que “teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la ley (agilizar y abaratar los expedientes) lo lógico hubiese sido no imponer la asistencia letrada preceptiva. Ello no hubiese excluido la intervención de los abogados en aquellos casos en que los propios cónyuges lo solicitasen voluntariamente como ocurriría con toda seguridad en los casos en que al acuerdo se llega tras una negociación previa, con asistencia de un abogado para cada parte. Lo que parece más criticable es la exigencia de esta intervención en los casos en que no hay nada que negociar y se trata simplemente de dar forma legal a lo que los cónyuges han acordado”[191]. Aunque es perfectamente razonable pensar que un sistema facultativo es más adecuado cuando poco hay que negociar, no es menos cierto que imponer la asistencia obligatoria de abogado ayuda a que los intereses de las partes se encuentren reforzados. Lo mismo sucedía en los tribunales cuando las partes acudían con un solo procurador y abogado y, aun así, no dejaba de ser obligatorio; lo que se busca es ese plus de garantía que conlleva la asistencia letrada.

También algún Secretario judicial se ha pronunciado en contra de la asistencia obligatoria de abogado cuando sea el Notario el que formaliza estas situaciones de crisis matrimonial. En este sentido, manifiesta SEOANE CACHARRÓN que “no debe ser preceptiva la intervención de Abogado y Procurador en los expedientes notariales o registrales, dadas sus funciones de informar y asesorar a las partes [por parte de los Notarios] sobre la legalidad de las actuaciones en que intervienen”[192].

Después de analizar ambas posiciones, entendemos que la postura más adecuada es la de intervención obligatoria del abogado. La labor que realiza el abogado frente al Notario, como considera MESSÍA DE LA CERDA, es distinta. Argumenta el citado autor que “el factor decisivo [en este debate] es la distinta naturaleza de los asesoramientos de abogado y notario. El primero presta un asesoramiento de parte, defiende los intereses de su cliente, por lo que su información está encaminada siempre a favorecer las pretensiones de aquél. Por su parte, el notario debe adoptar una posición de neutralidad, que permita obtener los fines comunes y objetivos de ambas partes, pero sin que pueda bascular a favor de una u otra. Por todo ello, entendemos que ambos asesoramientos son compatibles […]”[193]. Esto es, las distintas funciones que realizan cada uno conllevan que el Notario no pueda suplir la labor del abogado en estos procesos. El Notario, entendemos, debe limitarse a comprobar la legalidad del acuerdo alcanzado por los cónyuges y que se plasma en el convenio regulador, y en lo que respecta a la labor de asesoramiento y salvaguarda de los intereses de cada una de las partes, así como una eventual labor de mediación, dejársela a los abogados, pues desde siempre ésta ha sido la labor definitoria de estos operadores jurídicos.

4. Marco general de competencias matrimoniales del Notario anteriores a la reforma: capitulaciones matrimoniales, acuerdos prematrimoniales, separación de hecho fehacientemente documentada y otros pactos atípicos

La reforma de la materia matrimonial traída por la LJV ha supuesto que el papel de los Notarios en el matrimonio sea mucho más intenso. Tanto es así que el Notario puede llegar a intervenir desde el nacimiento del matrimonio hasta la disolución del vínculo (siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos previstos por la ley).

No obstante, no puede decirse que hasta ahora el Notario no tuviese ningún papel sobre la materia matrimonial. Hasta la reciente reforma, existían (y existen) ciertas materias en las que su intervención, o era necesaria (capitulaciones matrimoniales) o, sin ser necesaria, podía llegar a ser útil a la hora de revestirlas de una mayor fuerza legal a los pactos llegados por los cónyuges. Estos acuerdos conyugales, distintos de aquellos en los que era (y es) necesaria la intervención notarial, podían ser acordados antes del matrimonio (acuerdos prematrimoniales) para regular una eventual ruptura matrimonial; o una vez interrumpida la vida matrimonial (separación de hecho fehacientemente documentada), con la misma finalidad que el anterior; todo ello sin perjuicio, por supuesto, de otros pactos admitidos por la jurisprudencia.

Las cuestiones matrimoniales donde se suscitaba un mayor protagonismo del Notario antes de la reforma eran las capitulaciones matrimoniales[194]. Este negocio jurídico de derecho de familia puede definirse, según LASARTE ÁLVAREZ, como “la escritura pública o el documento en que los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio”[195], o, si se prefiere, como “un contrato o negocio jurídico que tiene por objeto la regulación de los intereses patrimoniales de los cónyuges”[196]. Existe discrepancia sobre su naturaleza[197], aunque la tesis contractual parece que tiene más apoyo en la doctrina (asimismo, como se puede apreciar, SÁNCHEZ CALERO[198] directamente la define como contrato). Sea como fuere se trata de un acuerdo interconyugal por el cual los contrayentes regulan cuales van a ser sus relaciones patrimoniales constante matrimonio.

Eran especialmente relevantes las capitulaciones sobre todo si los contrayentes, o ya cónyuges, no deseaban que, una vez casados, les fuese de aplicación entre ellos el régimen de sociedad de gananciales; pues como sigue diciendo el artículo 1316 CC que “a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”.

Pero ¿en qué medida era (y es) necesario el Notario para estas llamadas capitulaciones? Encontramos la respuesta a dicha pregunta en el tenor del artículo 1327 CC, no alterado tampoco tras la reforma, el cual sanciona con nulidad todas aquellas capitulaciones que no se eleven a escritura pública (“para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”). La escritura pública, como es bien sabido, es un título público otorgado por Notarios, (artículo 17.1 y 2 LN), y, por lo tanto, es preceptiva su intervención para dotar de validez a estos acuerdos conyugales; dicho de otra forma, el otorgamiento de escritura pública por Notario es un requisito ad solemnitatem para este negocio jurídico del derecho de familia.

Ello nos lleva a preguntarnos si, análogamente, y por la posibilidad de contener cláusulas atípicas[199], si cualquier otro pacto que se llevara a cabo entre cónyuges (o futuros contrayentes) hubiese de constar en escritura pública. Pues bien, la tendencia actual, tanto del legislador como de la jurisprudencia, es la de aumentar el marco de la autonomía de la voluntad de las partes en el plano matrimonial, y consecuencia de ello es la aparición de pactos ajenos a las capitulaciones que, además, han sido admitidos por la jurisprudencia. Debido a la profundidad que requiere esta materia, no nos detendremos más sobre ello, pues excede con creces el objeto de nuestro trabajo[200].

Uno de esos pactos que no constituyen capitulaciones y que no necesariamente han de constar en escritura pública son los conocidos como acuerdos prematrimoniales o prenupciales. Los acuerdos prenupciales, frente a las capitulaciones (que como veíamos tienen como finalidad regular las cuestiones patrimoniales durante el matrimonio), son, según considera GASPAR LERA, “los acuerdos celebrados por una pareja antes de contraer matrimonio con la finalidad de concretar las consecuencias de una futura y eventual ruptura, incluso con el objeto de adaptar la relación personal de los cónyuges, constante la convivencia, a sus particulares convicciones y circunstancias”[201]. Por tanto, la principal diferencia entre las capitulaciones matrimoniales y los acuerdos prenupciales nos resulta clara: mientras que el primero pretende regular las cuestiones patrimoniales constante matrimonio (es decir, que régimen económico matrimonial regirá entre los cónyuges); el segundo lo que hace es prever que ocurrirá con ese patrimonio y otras cuestiones que estimen las partes una vez se produzca esa eventual ruptura matrimonial.

Estos acuerdos prematrimoniales, que constituyen un auténtico negocio jurídico de Derecho de Familia[202] no han tenido, al menos por ahora, reflejo en el derecho civil común. Sin embargo, esa atipicidad se ve difuminada en algunas legislaciones forales que los han recogido en su regulación, así la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a persona y familia[203], o la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano[204].

El hecho de que el legislador patrio haya omitido la regulación de estos acuerdos hace evidente que para éstos, frente a los capítulos matrimoniales, rija el principio de libertad de forma. Así lo pone de manifiesto GASPAR LERA cuando establece que “la ausencia de un pronunciamiento específico del legislador sobre la forma de los acuerdos prematrimoniales determina que en esta materia sea de aplicación la regla de libertad que rige al respecto en materia de contratos […]”[205].

Por tanto, si rige la libertad de forma, no tendría sentido que afirmásemos su inclusión respecto de las competencias notariales. No obstante, no puede dudarse que la posibilidad de elevar a escritura pública estos acuerdos debe dotarles de algunas garantías, pues es indudable que la validez de un documento público no es asimilable al de un documento privado, y ello por el control de legalidad previo que realiza el Notario. Como señala GASPAR LERA, “se considera que la intervención de un fedatario público en la formalización de este tipo de acuerdos les dota de unas garantías en cuanto a su validez de las que carece el pacto suscrito en documento privado”[206]. Es por ello que entendemos que el Notario jugaba (y juega) un papel, si bien no imprescindible, sí muy útil, por lo que dentro de sus competencias también pueden incluirse estos pactos cuando los cónyuges deciden que éstos sean elevados a escritura pública.

Finalmente, y sin perjuicio de la existencia de multiplicidad de acuerdos que pueden darse en el plano matrimonial, cabe resaltar otro pacto atípico que el Consejo General del Poder Judicial puso de relieve en su informe relativo al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria[207] respecto de la problemática que podría surgir respecto de las separaciones de mutuo acuerdo que se lleven a cabo ante Notario. Es la llamada separación de hecho fehacientemente documentada, donde el papel del mencionado funcionario de nuevo volvía a surgir en el ámbito del Derecho de familia.

Hasta antes de la reforma, solo podíamos distinguir entre la separación legal o judicial, frente a la separación hecho. Sin embargo, el Código civil, en su artículo 177.2.1º, distinguía en su redacción anterior a la reforma (en relación sobre quién debe asentir en la adopción) entre la separación legal o judicial, y la separación de hecho que, además, conste fehacientemente documentada: “deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente” (artículo 177.2.1º CC en su redacción anterior a la LJV). Por tanto, no solo hablamos de una mera separación de hecho por la cual los cónyuges, por motivos personales, hubieran decidido interrumpir su vida en común sin hacerlo público, sino que esta debe ser fehaciente. Asimismo, si el concepto gira en torno a una separación de hecho, no podemos hablar de que se haya acudido a los tribunales a hacerla fehaciente, por lo tanto, dicha opción también queda descartada. No obstante, sí resultaba posible que el Notario diese fe de esa separación a través de otorgarle una regulación de forma similar a lo que resultaría de un convenio regulador, siendo este tipo de pactos a los que se refiere el precepto.

Tras la aprobación del Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria se eliminó la referencia que el Código hacía a esta ruptura de hecho fehacientemente documentada, motivo por el que Consejo General del Poder Judicial expresó que “deberá ponerse especial cuidado en aclarar bajo qué condiciones el otorgamiento de esta clase de pactos ante Notario tendrá los efectos propios de una separación legal, equivalente a la separación judicial, y no los que corresponden a una mera separación de hecho fehacientemente documentada. Otra alternativa sería considerar que la nueva separación legal notarial absorbe la figura de la separación de hecho fehacientemente documentada, pero en tal caso deberían suprimirse las referencias que legalmente se hacen a esa modalidad de separación de hecho, como la que hemos visto que se contiene en el art. 177.2.1º CC”[208].

Parece ser que, en un primer momento, entrada en vigor de la reforma operada por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, se optó por subsumir la figura de la separación fehacientemente documentada en la separación legal ante Notario: “2. Deberán asentir a la adopción: 1º El cónyuge del adoptante o la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, siempre que no sea también adoptante, salvo que medie separación legal” (redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Esta idea de subsunción queda ratificada con la disposición adicional primera de la LJV, en tanto que “las referencias existentes a «separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente» deberán entenderse a la separación notarial”.

Pero el legislador, poco tiempo después, en el artículo 2.22 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, da una nueva redacción al mismo precepto, estableciéndose que: “2. Deberán asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta” (artículo 177.2.1º CC en su redacción vigente). De nuevo, se hace referencia, además de la separación legal, a la ruptura de pareja que conste fehacientemente. Resulta dudoso que el legislador haya querido reimplantar dicha separación de hecho que conste fehacientemente cuando la disposición adicional primera de la LJV sigue recogiendo la misma precisión. Prima facie, parece ser que hace referencia a una ruptura de pareja de hecho; sin embargo, la complejidad y profundidad que puede requerir esta cuestión escapa del objeto de nuestro estudio, por lo que no entendemos pertinente entrar más en profundidad.

Sea como fuere, estos pactos no son infrecuentes, y junto con todos los comentados con anterioridad constituyen ese marco general de competencias notariales que existía antes de la reforma. Tras la aprobación de la LJV no implica su eliminación, sino la incorporación de las nuevas con estas que ya existían, por lo que, en vista de todo lo argumentado, el Notario se ha colocado en una situación de especial protagonismo en el derecho matrimonial español.

III. Conclusiones

Conclusión primera.- De la tramitación del acta matrimonial

I. La reforma prevista para el expediente matrimonial, que recibe el nombre de acta matrimonial cuando sea el Notario el que la instruya, además de ampliar el espectro de funcionarios competentes para su tramitación, ha supuesto su salida definitiva del ámbito judicial.

II. Hasta la entrada en vigor de la reforma el 30 de junio de 2017, solo el Encargado del Registro Civil es el competente para su tramitación, cargo que se ostenta en exclusiva por los Jueces de Primera Instancia (al menos en los Registros Municipales), y en los municipios donde éstos no actúen por los delegados designados reglamentariamente (generalmente, los Jueces de Paz). Su modificación no implicará que los Encargados dejen de ser funcionarios competentes para la tramitación del expediente, que lo serán, simplemente que ya no serán los Jueces los que ocupen dicha responsabilidad. Desde nuestro punto de vista, teniendo la LJV como una de sus premisas la desjudicialización de asuntos y, en consecuencia, la descarga de trabajo de los Jueces y Tribunales, parece que la meta perseguida, al menos en este aspecto, se va a alcanzar una vez entre en vigor la norma.

III. En definitiva, la cuestión es que el Notario a partir del 30 de junio de 2017 irrumpe como nuevo sujeto habilitado para instruir estas llamadas actas matrimoniales, y ello incluso, desde nuestro punto de vista, para aquellos supuestos donde puede resultar dudoso, como el matrimonio in articulo mortis.

IV. Sin embargo, y como excepción al principio de libre elección de notario, se fijan unos criterios competenciales basados en el domicilio de los contrayentes. A pesar de lo justificado de su elección, si lo que se pretende es dotar de más instrumentos a los contrayentes para agilizar este trámite, no se entiende muy bien el por qué se limita dicha elección. En nuestra opinión, quizás hubiera sido más acertado mantener el criterio general de competencia existente para los Notarios y dejar a las partes elegir el Notario que tramite el acta.

V. En lo que respecta al documento notarial que emitan los Notarios para hacer constar el cumplimiento de los requisitos, la opción elegida es lógica en relación a la finalidad que cumple el acta notarial, pues al ser el documento pertinente para hacer constar las calificaciones o valoraciones del Notario ex artículo 49 LN para expedientes y actas especiales, y al ser precisamente esta la labor que realiza el Notario en esta materia, es por lo que nos merece dicha conclusión.

VI. Más controvertido y problemático resulta la cuestión de su naturaleza jurídica, pues a pesar de poder ser considerada, a nuestro juicio, el acta matrimonial, como un acto de jurisdicción voluntaria, el debate jurisprudencial previo que ha quedado expuesto y la configuración dada por la reforma al acta matrimonial tramitada ante Notario (regulación contenida en la LRC/2011 y el sometimiento al régimen de recursos previstos en la normativa registral), nos hace concluir que la naturaleza registral del expediente se mantendrá aun cuando sea el Notario el que tramite dicho requisito previo.

Conclusión segunda.- De la celebración del matrimonio

I. Sumado a la competencia de tramitación del acta, la LJV también ha optado por habilitar a los Notarios como funcionarios competentes para celebrar el matrimonio. Desde que se eliminara el sistema matrimonial canónico obligatorio en 1981, los funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio civil fueron los Jueces, Alcaldes y Encargados del Registro Civil en el extranjero, a lo que se sumaría en 1995 los Concejales por delegación de los Alcaldes. El nuevo sentido que tendrá el Código civil en esta materia implicará un mayor número de posibilidades a la hora de contraer matrimonio (además de los Notarios, se ha incorporado a los Secretarios Judiciales).

II. El criterio de competencia notarial en esta materia, que en principio parecía de mayor libertad en la futura redacción prevista para el artículo 51 CC, queda reducido realmente al Notario que haya tramitado el acta y, en consecuencia, al domicilio de cualquiera de los contrayentes; siempre que las partes no hayan puesto de manifiesto durante la instrucción de esta que desean contraer matrimonio ante un funcionario distinto. Esta cuestión nos merece la misma conclusión que la competencia territorial elegida para el Notario que tramitará el acta, pues existiendo el principio de libre elección de estos funcionarios no vemos razón para limitarlo y establecer criterios restrictivos. Si el legislador buscaba optimizar los recursos disponibles y dotar de un mayor grado de elección a los cónyuges en función de sus intereses, desde nuestro punto de vista, no le vemos sentido a esta opción.

III. Asimismo, la escritura pública como medio de para hacer constar el matrimonio, también nos resulta una elección adecuada, pues si su finalidad es expresar declaraciones de consentimiento, y siendo el matrimonio un formalismo por el cual las partes emiten consentimiento para quedar conyugalmente unidos, no hay documento más pertinente que éste de los emitidos por los Notarios.

IV. Pero a diferencia de lo que sucedería con el acta matrimonial, no podemos considerar que la celebración del matrimonio sea un acto de jurisdicción voluntaria. Aunque la falta de conflicto sea la principal característica de estos actos, y por tanto, la ausencia de pretensión, el hecho de que la celebración del matrimonio se haga ante un órgano de jurisdicción voluntaria, desde nuestro punto de vista, no tiene necesariamente porque implicar que este formalismo se convierta en un acto de tales características. La cuestión dirimente sería la falta de tutela de derechos e intereses legítimos tanto de los cónyuges como de terceros, pues mientras que los de los primeros quedan salvados durante la tramitación del acta o expediente matrimonial, los de los segundos quedan protegidos hasta que dicho matrimonio queda inscrito en el Registro Civil. A mayor abundamiento, el fin definitorio (en opinión de GIMENO GAMARRA[209]) de los actos de jurisdicción voluntaria es la tutela de determinados derechos e intereses que resultarían desprotegidos en el plano de la autonomía de la voluntad, cuestión que no puede quedar amparada por sujetos que no necesariamente deben tener una formación jurídica, como Alcaldes y Concejales. A lo anterior, ha de sumarse, además, que una de las justificaciones que se le da a otorgar los expedientes de jurisdicción voluntaria a los Notarios es su condición de juristas y fedatarios públicos que están realmente preparados para afrontar estas cuestiones sin merma de garantías y, por tanto, garantizando los derechos e intereses legítimos de las partes. Sin embargo, y a pesar de no poder llegar a concluir que se trate de la celebración de una materia de jurisdicción voluntaria, no es menos cierto que comparte su principal premisa: la ausencia de conflicto.

V. Asimismo, la reforma no supone únicamente para el matrimonio la novedad de que el Notario pueda oficiarlo (junto con el resto de funcionarios que también han resultado habilitados), sino que la agravación de los requisitos del consentimiento, la ampliación de los funcionarios que lo autorizarán, las nuevas formas religiosas que serán eficaces civilmente, y el mantenimiento de la redacción de determinados preceptos que salvan los defectos de forma, nos llevan a concluir, en nuestra opinión, que ello ha supuesto la intensificación de la idea de que la forma es meramente secundaria, y que el consentimiento queda reforzado como el elemento clave o esencial en toda unión conyugal.

VI. Sin embargo, a nuestro juicio, lo más llamativo que conlleva la reforma en relación con esta materia es la excepción que se ha producido en cuanto a su entrada en vigor (prevista para 30 de junio de 2017) a través de la disposición transitoria cuarta de la LJV. A pesar de que el Código civil aun no recoge la posibilidad de celebrar matrimonios ante Notarios, se ha decidido otorgar una interpretación, a nuestro juicio, dudosa, de dicha disposición transitoria. En relación con esta cuestión, no le encontramos mucho sentido a suspender toda la nueva normativa relativa a la celebración del matrimonio ante Notario en el Código civil y el sistema competencial previsto para ésta, y a través de una simple disposición transitoria contradecir todo lo anterior para permitir, durante un lapso de casi dos años, que los Notarios puedan autorizar matrimonios con un sistema competencial totalmente distinto. Entendemos, como conclusión a este punto, que hubiese resultado más acertado aplicar la disposición transitoria solo para el caso excepcional de los expedientes que se empiecen a tramitar antes de la entrada en vigor (antes del 30 de junio de 2017) y se terminen con posterioridad a ésta (después del 30 de junio de 2017), pues de esta manera ni se altera el sistema competencial definitivo que se encuentra previsto, ni se aplica un régimen incompatible con la redacción vigente del Código civil hasta el 30 de junio de 2017.

Conclusión tercera.- De las crisis matrimoniales ante Notario

I. Finalmente, y a diferencia de las dos competencias anteriores en relación con su entrada en vigor, el Notario ya es competente para formalizar una situación de crisis matrimonial desde el 23 de julio de 2015 (sin perjuicio de la excepción dada a la celebración del matrimonio). No obstante, no es posible bajo cualquier premisa, sino que debe tratarse de un supuesto de mutuo acuerdo donde no existan hijos menores o, siendo mayores, que no tengan la capacidad modificada judicialmente, a lo que habrá de sumarse el resto de requisitos que prevé el Código civil.

II. Pero integrando esta posibilidad en el ordenamiento jurídico, que ya es una realidad, también se ha optado por limitar el Notario competente para tramitarlo. El criterio elegido por el legislador ha sido el del domicilio común o residencia de ambos cónyuges o, en su defecto, el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Al igual que sucedía con las limitaciones anteriores, por mucha justificación que se le pretenda buscar, no entendemos el porqué de ellas si ambos acuden de mutuo acuerdo y, si se permite la expresión, de la mano. Entendemos, por estas razones, que hubiese sido más acertado mantener el principio de libre elección de Notario.

III. En lo que respecta al documento notarial pertinente para dejar constancia de la situación de crisis, la escritura pública, y al igual que quedó dicho para el matrimonio, entendemos que es una elección acertada, pues la finalidad de esta, precisamente, es acoger el consentimiento, en este caso, de quedar separados o divorciados.

IV. Menos problemático nos resulta en este sentido catalogar la separación y divorcio de mutuo acuerdo como acto de jurisdicción voluntaria. Si tenemos en cuenta que el requisito de acudir de mutuo consenso, precisamente, implica la falta de conflicto y que, en consecuencia, no hay pretensión en el sentido procesal de la palabra, sumándole a ello, además, que el control que realiza el Notario es una labor de tutela de derechos e intereses legítimos de ambos cónyuges, los principales requisitos que hemos argumentado se cumplen en esta materia. Incluso teniendo en cuenta que la función que realiza precisamente el Notario es de autorización y documentación del acto (definido como un procedimiento de jurisdicción voluntaria según FERNANDEZ DE BUJÁN[210]), nos lleva a definirlo como el único acto auténtico de jurisdicción voluntaria de todas las competencias matrimoniales asignadas al Notario.

V. Como viene sucediendo cada vez que se modifican las normas relativas a la separación y al divorcio, en esta ocasión tampoco ha faltado la polémica en torno al sentido de la reforma. De todas las opiniones vertidas, nos alineamos con la opción presentada por el legislador. Al fin y al cabo, cuando una pareja desea proceder a una ruptura de mutuo acuerdo, deseará hacerlo lo más rápido posible y con el menor coste económico y emocional. La vía del Notario es acertada desde ambos puntos de vista, pues al margen del simbólico coste económico que pueda tener la tramitación de dicha ruptura ante Notario, los costes emocionales son mucho menores que el tener que acudir al juzgado. Además, debe tenerse en cuenta que lo único que se hace es ampliar la libertad de elección de las partes en función de sus necesidades, pues nada obsta para que los cónyuges, si así lo desean, sigan acudiendo al juzgado. Asimismo, esa pretendida labor tuitiva desempeñada por el juez no se ve menoscabada, pues en todo caso se trata de supuestos en los que las partes, previamente, han llegado a un acuerdo, y no hay motivos para ocupar el tiempo de los saturados jueces y tribunales para limitarse a hacer una labor de control y documentación que puede realizar otro funcionario con las mismas garantías.

VI. Por supuesto que no nos corresponde realizar labores de adivinación y determinar si, efectivamente, la ampliación a los Notarios, entre otros, de la tarea de institucionalizar este tipo de rupturas supondrá que los jueces se vean menos saturados en lo venidero. No obstante, y con los datos estadísticos de los que disponemos, sabemos que al menos el 53% de estos procesos han de tramitarse en la vía judicial ante la presencia de hijos menores (pues no disponemos de datos sobre hijos con la capacidad modificada judicialmente), y si tenemos presente que el 47% puede escoger que vía seguir, si la judicial o extrajudicial, además de que en ese resto podemos encontrarnos con hijos con la capacidad modificada judicialmente, no podemos concluir, en nuestra opinión, que se vaya a conseguir la pretendida finalidad desde esta perspectiva.

VII. Finalmente, también ha resultado controvertida la cuestión de la obligatoriedad de la presencia del abogado. Varias han sido las voces que se han pronunciado al respecto a favor y en contra, tanto en un supuesto de implantación hipotética, como teniendo presente la publicación de la reforma. Al margen de las opiniones vertidas, nosotros concluimos que la labor del abogado es necesaria. Por muy formado que se encuentre el Notario, incluso más que los propios abogados asesores, la labor de defensa parcial que realizan los letrados no es equiparable a la de un Notario. En cualquier caso, el Notario deberá mostrarse imparcial, y en el momento que surgiese un conflicto debería dar por concluido el procedimiento. Es por ello que entendemos necesaria la labor asesora pero desde la perspectiva del abogado, no la del Notario, pues el desempeño imparcial que debe hacer el segundo no tiene por qué cumplirla el primero.

Conclusión cuarta.- Un paso más hacia la autonomía de la voluntad

I. Visto todo lo anterior en su conjunto, podemos concluir que esta reforma, al igual que todas las que le han precedido, mantiene la continuidad evolutiva hacia la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio.

II. Hemos avanzado desde un sistema originario de obligatoriedad en la forma canónica para la válida celebración del matrimonio e indisolubilidad del vínculo conyugal, a la libertad de elección de la forma de entre todas las previstas por la ley y la interrupción o disolución del vínculo conyugal sin causa e independientemente del mutuo acuerdo o no de los cónyuges. Quizás esta reforma no ha supuesto un avance tan significativo como lo sería en su tiempo la Ley 30/1981, de 7 de julio, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, en lo que a materia de creación, suspensión o disolución del matrimonio refiere; pero la salida de ciertas materias que estaban incrustadas en las manos de Jueces y Tribunales, especialmente las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo tramitadas ante Notario, y por los argumentos que destacamos en relación con la intensificación de la instrumentalidad de la forma frente al consentimiento del matrimonio hacen que la voluntad de las partes tenga un papel más importante en el matrimonio.

III. Asimismo, este avance hacia la autonomía de la voluntad en la materia matrimonial que venimos defendiendo unido a la categorización del notariado “como órgano de jurisdicción voluntaria” (artículo 3.I RN) nos hace pensar que tiende hacia la jurisdicción voluntaria. Es cierto que materias como la celebración del matrimonio y el acta matrimonial, desde nuestra opinión, por los argumentos que expusimos, no pueden ser consideradas como actos de esta índole, como sí lo serían las crisis matrimoniales en la parte que ha sido desjudicializada. Sin embargo, todas ellas comparten una misma premisa, y que es asimismo la principal característica de la jurisdicción voluntaria: la ausencia de confrontación de partes.

IV. Podrá pensarse que ello no podría ser de otra manera para el acta matrimonial y la celebración del matrimonio, y precisamente por ello, entendemos, no terminan de encajar como actos de jurisdicción voluntaria. No obstante, si podría serlo para las crisis matrimoniales de mutuo acuerdo que, como ya es sabido, solo ha sido desjudicializada en la parte donde no existe conflicto. El hecho de que todas ellas respondan a esa misma premisa, la ausencia de litigiosidad, y teniendo presente que el notariado es un órgano de jurisdicción voluntaria, es lo que nos hace concluir que esta continuación de la tendencia evolutiva hacia la autonomía de la voluntad en el matrimonio guarda una estrecha relación con la jurisdicción voluntaria.

 

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