Resumen: El 13 de julio de 2016 el Abogado General Paolo Mengozzi emitió sus Conclusiones en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, en los que el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante consultan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la compatibilidad de la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y consolidada  como doctrina con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 con el mandato de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas recogido en el artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE. El Abogado General, con criterio opuesto al mostrado por la Comisión Europea en el mismo procedimiento, concluye que la limitación temporal de los efectos de la nulidad no conculca el artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE. El presente artículo estudia la cuestionada jurisprudencia del Tribunal Supremo y realiza un análisis crítico de las Conclusiones del Abogado General en el procedimiento que se encuentra actualmente pendiente de Sentencia.

Es sabido que el aspecto más controvertido -aunque no el único- de la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 mayo de 2013, que declaró la nulidad de la cláusula de limitación a la baja a la variación de los tipos de interés por falta de transparencia, fue el relativo a la limitación temporal de los efectos de la nulidad, ya que la resolución apreció que las cantidades cobradas en exceso por las entidades financieras en virtud de la cláusula declarada nula hasta la fecha de la Sentencia no deberían ser devueltas a los prestatarios. El pronunciamiento fue entonces y continúa siendo ahora severamente criticado por la doctrina y la jurisprudencia menor por dos motivos: en primer lugar, porque implica una contravención del artículo 1303 del Código Civil en sus propios términos, que asocia a la declaración de nulidad la eficacia ex tunc o desde la celebración del contrato. En segundo lugar porque se trata de un pronunciamiento no pedido, una incongruencia extra petita. Ni tal petición formaba parte del suplico de la demanda -en que se ejercitaba una acción de cesación- ni existe cauce procesal para el planteamiento de tal cuestión por el Ministerio Fiscal en una acción colectiva en trámite.

            La resolución concluye que pese a la declaración de nulidad de la cláusula, no procede la devolución por las entidades de las cantidades indebidamente cobradas. Invoca al respecto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2013, RWE-Vertrieb (apartado 59, que se refiere obiter dicta a la aplicación por el Tribunal del principio de seguridad jurídica, que limitaría la posibilidad de invocación de disposiciones cuando concurriesen dos elementos esenciales: buena fe y riesgo de trastornos graves), y sostiene su argumentación, en síntesis, en que la condena a cesar en el uso de las cláusulas abusivas no se basa en su ilicitud intrínseca, sino en su falta de transparencia, en que los consumidores podían haber novado modificativamente el crédito cambiando de acreedor, en que la aplicación de la cláusula suelo no habría tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores, y en la notoriedad del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico que generaría el deber de restitución. Por todo ello, resolvió que la declaración de nulidad no afectaría ni a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos efectuados antes de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

            La resolución fue ampliamente criticada por doctrina y jurisprudencia menor, por ser completamente contraria al instituto de la nulidad. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de diciembre de 2008, con cita de las de 5 de febrero de 2002 y 17 de junio de 1986, había declarado que "es opinión comunmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la Jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluído, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieren recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos". La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 dispuso que " la aplicación de los efectos de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil tiene naturaleza ex lege y constituye una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual". La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 atribuyó este efecto ex tunc " a una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique".

          Por ello, como se ha dicho, no se hicieron esperar las resoluciones de las audiencias provinciales acordando los plenos efectos de la nulidad, sin restricción temporal[i]. Sin embargo, el Tribunal Supremo ratificó su tesis relativa a la limitación temporal de los efectos de la nulidad en sus Sentencias en Pleno número 138/2015 de 24 de marzo de 2015 (ponente D. Rafael Saraza Jimeno) y número 139/2015 de 25 marzo de 2015 (ponente D. Eduardo Baena Ruiz). Esta última fijó como doctrina "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

            El controvertido fundamento último de esta decisión radica en que las entidades financieras habrían conocido partir de la indicada fecha los defectos que hacen abusiva la cláusula suelo por falta de transparencia, y, por ello, a partir de esta fecha dichas entidades ("círculos interesados") no podrían alegar buena fe para bloquear la mal llamada "retroactividad" del efecto restitutorio.  

            La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 tuvo voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhirió D. Xavier O´Callaghan Muñoz. Según dicho voto particular, el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener eficacia ex tunc, es decir, que la devolución debe comprender no parte sino todas las cantidades cobradas de más por la aplicación de las cláusulas suelo reputadas nulas. Un número incontable de jueces y tribunales también lo creyó así y por ello fueron muchos los  juzgados de primera instancia, de lo mercantil y audiencias provinciales que dictaron sentencias sin limitación temporal en los efectos de la nulidad. El voto particular señala además otro argumento que se antoja irrefutable:  limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 es un caso de integración de la cláusula declarada nula por abusiva, integración expresamente prohibida tanto por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito), como por el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada  por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que impone al juez la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula declarada abusiva.

            La Sentencia produjo un aluvión de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la limitación de los efectos restitutorios con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que recoge el mandato de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas. En el asunto C-154/15, Cajasur, en petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada (después acumulado a los procedimientos C-307/15 y C-308/15,  BBVA y Banco Popular, por petición de la Audiencia Provincial de Alicante) la Comisión Europea no compartió el criterio del Tribunal Supremo, y así lo expuso en su Informe de 13 de julio de 2015 - publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 14 de septiembre de 2015-. El Informe contradice esta doctrina, pues estima que  no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si una cláusula es declarada nula por defecto de información y/o transparencia, lo es desde el origen, no siendo la limitación de los efectos de la nulidad compatible con el artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE. Un año después, el 13 de julio de 2016, formuló en este procedimiento sus Conclusiones el Abogado General Paolo Mengozzi, en sentido diametralmente opuesto al sostenido por la Comisión Europea.

             El análisis del Abogado General parte del artículo 6.1 de la Directiva, del que resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor. La limitación en el tiempo de estos efectos en circunstancias excepcionales, razona el Abogado General,  se regirá por el principio de autonomía procesal, siempre y cuando se respeten los principios de equivalencia y efectividad del derecho de la Unión.

            Respecto del principio de equivalencia, esto es, que la norma nacional controvertida se aplique a recursos que se basen en vulneración de derecho de la unión y en vulneración de derecho interno, a criterio del Abogado General, se cumple, por cuanto en sus alegaciones el Gobierno español sostiene que ya ha acudido a esa solución en otras ocasiones en aplicación del derecho interno (argumento que ya utiliza el Tribunal Supremo en su Sentencia de  9 de mayo de 2013,  apartados 287 a 291).

             Respecto del principio de efectividad, sostiene el Abogado General, está garantizado, "ya que todo profesional que con posterioridad a 9 de mayo de 2013 introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas".  El Abogado General repite en varias ocasiones para referirse a las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2015  la locución "  en la medida en que mi comprensión de dichas sentencias sea correcta" y, ciertamente, de la lectura de las Conclusiones no cabe sino inferir -como parece sospechar el Abogado General- que no ha comprendido correctamente las resoluciones del Tribunal Supremo, puesto que la afirmación de que todo empresario que incluya cláusulas suelo será condenado a eliminarlas es rigurosamente incierta. Las Sentencias, bien al contrario, declaran que estas son intrínsecamente lícitas, si bien deben superar el "doble control de transparencia material" en su inclusión en contratos con consumidores, que las cláusulas enjuiciadas no superaban.

            El Abogado General niega el carácter innovador de la resolución del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en cuanto al control reforzado de transparencia, en virtud del cual a su entender la Sentencia justifica la limitación temporal para salvaguardar el principio de seguridad jurídica, y justifica la limitación de los efectos de la nulidad en el tiempo por estimar -de acuerdo, esta vez sí, con el Tribunal Supremo- que concurren circunstancias excepcionales que hacen pensar en preocupantes consecuencias macroeconómicas en el sistema bancario de un estado miembro que ya se encuentra debilitado.

             La Conclusiones de los apartados 73 a 76 son las más relevantes: el Abogado General sostiene que siempre que sea absolutamente excepcional, esta limitación no es contraria al principio de efectividad. Sostiene además que la protección al consumidor no es absoluta: alcanzar el equilibrio perseguido por la Directiva no puede equivaler a que éste deba resultar favorecido. El Abogado General refuerza su teoría en base a dos argumentos ya apuntados y también utilizados por el Tribunal Supremo: el consumidor podía cambiar de entidad acreedora mediante una novación modificativa del contrato, y la aplicación de la cláusula suelo no habría tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.

            El Abogado General concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, entendido a la luz de los principios de equivalencia y efectividad, no se opone a la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios en atención a circunstancias excepcionales. Se comparta o no este posicionamiento en cuanto a su conclusión final, lo cierto es que la doctrina se ha mostrado unánime al calificar la exégesis de este informe de imprecisa, confusa y repleta de incorrecciones.

            La primera de ellas ya se ha apuntado: el Abogado General considera salvaguardado el principio de efectividad sosteniendo que según jurisprudencia del Tribunal Supremo todo profesional que con posterioridad a 9 de mayo de 2013 incluya cláusulas suelo será condenado a eliminarlas y a devolver cantidades cobradas, lo cual no es cierto. Bien al contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 defiende la licitud intrínseca de la cláusula, anulando las concretas enjuiciadas, exclusivamente de tres entidades -las tres demandadas- por falta de transparencia. Tampoco resulta coherente  la invocación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2013, RWE-Vertrieb, que se refiere a la limitación del alcance temporal de una nueva interpretación de la norma, cuando en las propias Conclusiones insiste en que la Sentencia del Tribunal Supremo no supone ninguna innovación ni una actuación más allá del nivel de protección ofrecido a los consumidores por la Directiva 93/13/CEE. Además, la Sentencia de 21 de marzo de 2013 exige la concurrencia de buena fe en los círculos interesados -en este caso, las entidades financieras predisponentes- que difícilmente puede predicarse respecto del empresario que incluye cláusulas abusivas en sus contratos. Tampoco el riesgo de trastornos graves se justifica en modo alguno, ni en las Conclusiones ni en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013[ii]. El Abogado General acoge también argumentos profundamente desacertados -y tristemente ya utilizados por la Sentencia del Tribunal Supremo-, como que la aplicación de la cláusula suelo no habría modificado sustancialmente las cantidades a pagar por los consumidores, o que éstos pudieron haber optado por cambiar de acreedor durante la vigencia del contrato si la cláusula suelo les perjudicaba. Respecto al primero de los argumentos, es irreal, pues la modificación en el importe de las cuotas que no se produjo a la baja en perjuicio del consumidor, pese a la caída de los tipos de referencia a partir del año 2008 fue desde luego sustancial. Y en todo caso, hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 16 de enero de 2014,  Constructora Principado, declaró que la ponderación del desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes no puede basarse en una valoración económica del perjuicio sufrido por el consumidor, que puede no ser significativo a nivel individual pero resultar enormemente lesivo para el interés colectivo de los consumidores. El argumento de que el consumidor podía cambiar de acreedor hipotecario es igualmente desacertado, puesto que no puede presumirse que el adherente fuese a hallar una entidad financiera dispuesta a subrogarse en la operación, ni tampoco que esta eventual entidad financiera no fuese a imponer igualmente un contrato con cláusula suelo.

            Personalmente, entiendo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y en su debida consecuencia, también las posteriores de 24 y 25 de marzo de 2015, son contrarias al principio de efectividad, y también a nuestro propio ordenamiento interno. El artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE dispone que las cláusulas abusivas "no vincularán" al consumidor. Por ello, no entiendo sostenible otra interpretación que la de no vinculación ex tunc,  puesto que en otro caso la cláusula sí habría vinculado al consumidor desde la celebración del contrato hasta la declaración de nulidad, siendo esa vinculación contraria al mandato de la Directiva. Por otra parte, es cierto que la armonización de la Directiva 93/13/CEE se circunscribe a la "no vinculación", decidiendo los estados miembros en la transposición de la norma a su ordenamiento interno la articulación de dicho mandato. Ahora bien, el ordenamiento español optó por la nulidad radical o de pleno derecho (artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) , y lo cierto es que nuestro ordenamiento no prevé otra nulidad de pleno derecho que aquella con efectos ex tunc (artículo 1303 del Código Civil). Desde este punto de vista estimo acertada la opinión de parte de la doctrina (CARRASCO PERERA) que concluye que realidad en las cuestiones prejudiciales que nos ocupan no está concernido el derecho comunitario, sino nuestro derecho interno.

            El procedimiento se encuentra actualmente pendiente de sentencia[iii], de modo que el Tribunal Supremo, entendiendo que quedará vinculado por la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a medio de Auto de 12 abril 2016 ha suspendido la resolución de un recurso de casación a la espera de tal pronunciamiento. Del mismo modo, suspendiendo los procedimientos en los que se discuta la licitud de la cláusula suelo, han procedido las Audiencias Provinciales de Valencia, Alicante, Álava, Guipúzcoa, o Canarias.

             Las Conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya resolución se prevé para finales del presente año 2016. Veremos en qué sentido lo hace, y como afecta el contenido de la Sentencia a la jurisprudencia nacional, y en particular, al procedimiento que se tramita ante el Juzgado lo Mercantil número Once de Madrid, que dictó Sentencia el 7 de abril de 2016 declarando la nulidad de cláusulas suelo de cuarenta entidades, con la limitación temporal de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y que ha sido recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid por varias de las entidades condenadas, y por la asociación de consumidores demandante en cuanto a la limitación temporal de los efectos de la nulidad.