Introducción

Con fecha ocho de enero del 2.001 entró en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC), en la que se regula dentro del Libro IV dedicado a los procesos especiales, los procesos matrimoniales en el Capitulo IV del título I, del artículo 769 al 778. Con la entrada en escena de dicha Ley se acabo con la dispersión normativa que existía para la tramitación de los procesos sobre las crisis matrimoniales, evitando que el operador jurídico tenga que acudir a tres cuerpos legales, la Ley 30/1.981, la antigua Lec de 1.881 y el Código Civil.

La Disposición Derogatoria única de la LEC 1/2000 se deshace de una Ley que nació con carácter provisional la 30/1.981, al regular dentro de la propia LEC los procedimientos sobre separación y divorcio. No obstante se mantiene vigente los artículos 42 a 107 del Código Civil de carácter meramente sustantivo aunque con algunas pinceladas procesales, como es el caso del art. 104. También permanecen en vigor las normas contenidas en el LOPJ sobre la extensión y límites de la jurisdicción española.

Centrándonos en el tema que nos ocupa, la LEC contempla dos tipos de procedimientos para la tramitación de las solicitudes de separación y divorcio, según la solicitud se realice por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro al cual se le denominará de mutuo acuerdo o consensual, o se solicite por uno de los cónyuges contra el otro, el presente estudio tiene como objeto el primer tipo de procedimiento.

Regulación Sustantiva

1. Separación

Sólo podrá decretarse judicialmente la separación solicitada por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, conforme establece el art. 81.1 del Código Civil: "una vez transcurrido el primer años del matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación conforme a los artículos 90 y 103 del Código Civil".

Los requisitos para solicitar la separación consensual son:

1. Haber transcurrido un año de matrimonio. Plazo que deberá computarse desde que el matrimonio produce efectos civiles, y éste es según el art. 61 del Código Civil el día de la celebración del matrimonio, independientemente de que se haya inscrito en el Registro Civil con posterioridad a dicha fecha. De no cumplirse este requisito el tribunal acordará la inadmisión de la solicitud y su archivo.

2. Que exista un acuerdo por ambos cónyuges de separase y de presentar una propuesta de convenio firmada por ambos en prueba de su conformidad.

2. Causas de divorcio

Las causas que pueden alegarse para la solicitud de disolución del matrimonio viene reguladas en el art. 86 del Código Civil.

A excepción de la causa establecida en el apartado quinto del mencionado precepto, las demás causas mantienen requisitos semejantes. El primero de ellos es el cese efectivo de la convivencia conyugal y el segundo es el establecimiento de un plazo gradual desde la interposición de la demanda de separación o desde la separación ya sea legal o de hecho o desde la declaración de ausencia de uno de los cónyuges etc.

Siguiendo el orden establecido en el art. 86, la primera causa de divorcio sería:

"1ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un año interrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio."

Desgranando esta redacción podemos extraer los siguientes requisitos imprescindibles para que prospere como causa de disolución del matrimonio:

1. Haber interpuesto solicitud de separación consensual.

   El artículo 86.1 del Código Civil empela el término demanda, cuando realmente, en puridad, no se trata, como veremos en el epígrafe destinado a la solicitud inicial, de una autentica demanda sino como expresa el art. 777 de la LEC de una solicitud de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

   Admitida la solicitud de separación, establece el art. 102 del Código Civil, cesa la presunción de convivencia conyugal. Con lo que el legislador al establecer la causa de divorcio está partiendo como presupuesto de hecho que existe una separación de hecho.

2. La solicitud de separación consensual, como hemos visto en el apartado 1 de este epígrafe, se ha tenido que presentar una vez transcurridos un año desde la celebración del matrimonio.

3. Que haya cesado efectivamente y de manera ininterrumpida durante al menos un año la convivencia conyugal, desde que se presentara la solicitud de separación consensual. El cese efectivo se entiende con el cese de la presunción de convivencia conyugal por el mero hecho de haber interpuesto la solicitud de separación conforme establece el art. 102. La fecha a partir de la cual empieza a correr el plazo de un año es desde la presentación en el Decanato de los Juzgados para su reparto, no desde que la recibe el Juzgado de Primera Instancia o de Familia, ni desde la fecha de admisión de la solicitud. Actualmente debe entenderse desde la presentación en el Decanato siempre y cuando se haya admitido a trámite la solicitud.

La segunda causa que regula el art. 86 consiste en:

"El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos, un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el art. 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o si, transcurrido el expresado plazo, no hubiere recaído resolución en la primera instancia."

Los requisitos que se exigen para que prospere esta causa son:

1. Que alguno de los cónyuges hayan interpuesto demanda de separación contenciosa contra el otro. En este requisito, al solicitarse el divorcio consensual por ambos cónyuges es indiferente quien interpusiera la demanda de separación siendo superfluo el hecho de que se hubiera reconvenido o no.

2. En cuanto al transcurso de un año desde la interposición de la solicitud de separación sirva lo dicho en la causa primera pero debiendo cumplirse uno de los dos requisitos siguientes:

   b-1) que exista sentencia estimatoria de la separación la cual debe ser firme. Es decir que no se cumple el presente requisito si hubiera recaído sentencia desestimatoria de la separación o no hubiera transcurrido los cinco días desde la ultima notificación efectuada a los cónyuges o si se hubiera recurrido en apelación.

   b-2) que hayan transcurrido el plazo de un año desde la interposición dela demanda de separación sin que haya recaído resolución que ponga fin al procedimiento y no se haya resuelto todavía sobre la pretensión principal de separación en primera instancia.

En la tercera causa de divorcio debe existir como requisito ineludible el cese efectivo de la convivencia conyugal, al menos, durante dos años de manera ininterrumpida, estableciendo el art. 86.3 dos subapartados complementarios o adicionales a este requisito:

1. "a) desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos."

   De este apartado extraemos tres supuestos diferentes:

   a-1) consentimiento de la separación de hecho

   Como en las demás causas que hemos visto se requiere un cese efectivo e ininterrumpido de la convivencia conyugal durante un determinado plazo, en este supuesto debe ser de al menos dos años, pero este plazo empezará a contarse desde que exista la separación de hechos consentida. Esta separación de hecho puede ser motivada bien la hayan acordado o pactado los dos cónyuges o bien porque sea la voluntad de uno de ellos pero consentida por el otro de forma expresa o tácita.

   a-2) Firmeza de la resolución judicial.

   Al igual que en el supuesto anterior se requiere el cese efectivo e ininterrumpido durante dos años de la convivencia conyugal, pero aquí, ese plazo, empieza a contar desde la firmeza de la resolución judicial.

   El problema de este supuesto es determinar a que se refiere el legislador por resolución judicial, es decir sobre que pretensión se ha pronunciado el tribunal en esa resolución. Algunos autores entienden que no se está haciendo alusión a la sentencia estimatoria de la separación por estar comprendido dentro de la causa regulada en el art. 86.2 del Código Civil. A mi entender esto no es de todo cierto. Es obvio que si el demandante en el divorcio es el que interpuso la separación contenciosa o la reconvención sobre la que a recaído sentencia estimatoria firme, estaremos en la causa recogida en el art. 86.2 y, es lógico que se alegue esa causa por ser inferior el plazo que en la que estamos estudiando. Diferente es que el demandado en la separación contenciosa que no interpuso reconvención y sobre la que recayó sentencia estimatoria firme, al no poder alegar la causa regulada en el art. 86.2, alegue la del art. 86.3ª objeto de estudio. Al tratarse el presente estudio sobre el divorcio consensual no sería lógico que los cónyuges articularan su demanda alegando la presente causa cuando la regulada en el apartado 2 del art. 86 supone un plazo más breve desde que fuera firma la sentencia de separación.

   Otra de las resoluciones que pudiéramos considerar incardinadas dentro del supuesto que estudiamos serían los autos que resuelvan la solicitud de medidas previas a la demanda de separación o a las medidas coetáneas con la demanda de separación. Para el primer caso se requiere que se haya presentado en el plazo de treinta días desde que se dictara el auto demanda de separación contenciosa y que ésta no se haya resuelto durante el plazo de dos años o resuelta no sea firme la resolución por haberse recurrido en apelación. Para el caso de que haya recaído auto resolviendo sobre las medidas provisionales presentadas de manera coetánea con la demanda de separación se requiere que hayan transcurrido dos años sin que exista sentencia firme sobre la separación. Aquí cabe hacer la misma reflexión que en párrafo anterior, que sentido tendría alegar la presente causa cuando la regulada en el apartado 2 del art. 86 del Código Civil prevé un plazo más breve del cese efectivo de la convivencia conyugal y no se requiere que haya recaído resolución en la primera instancia de la demanda de separación.

   a-3) Declaración de ausencia.

   " desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos".

   Según el tenor literal del artículo se requiere que exista un cese efectivo e interrumpido durante dos años de la convivencia conyugal desde la declaración de ausencia. Bastaría con que el legislador hubiera manifestado únicamente que sería causa de divorcio el hecho de haber transcurrido el plazo de dos años desde la declaración judicial de ausencia, pues se entiende que si existe esa ausencia no podrá haber convivencia conyugal. No obstante, el párrafo termina diciendo que a petición de cualquiera de los cónyuges, debiendo entenderse en el sentido de que una vez declarada la ausencia puede aparecer el cónyuge con lo cual, el declarado ausente podrá solicitar también el divorcio, cobrando sentido el precepto al requerir el cese efectivo de la convivencia conyugal. Es una obviedad decir que si uno de los cónyuges está ausente no se podrá solicitar el divorcio de mutuo acuerdo a no ser, claro está, que haya aparecido.

2. "b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación."

   Pienso que esta causa no se podría alegar en la solicitud de divorcio de mutuo acuerdo, toda vez que al existir una separación de hecho no consentida, ha de probarse que realmente uno de los cónyuges estaba incurso en causa de separación.

   La cuarta causa de divorcio sería:

   "El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de , al menos, cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges."

   Los únicos requisito para poder alegar esta causa son el cese efectivo de la convivencia conyugal y que este haya sido durante al menos cinco años. No se requiere que exista previamente demanda de separación o que haya recaído sentencia u otro tipo de resolución firme, ni que exista una separación de hecho o de derecho.

   Como presupuesto común a todas las causas de divorcio vistas hasta ahora se encuentra "el cese efectivo de la convivencia conyugal". Para comprender bien este concepto hay que acudir a la exposición que hace el art. 87 del Código Civil. Según éste el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea admitido por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación o divorcio correspondiente.

   La otra puntualización que realiza el art. 87 del Código Civil es que no habrá cese efectivo de la convivencia conyugal si se interrumpe ésta por motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Legitimación

Conforme a lo dispuesto en el art. 81 del Código Civil para la separación y el art. 86 del mismo texto para el divorcio de mutuo acuerdo así como el art. 771 de la LEC para ambos, podrán solicitarse por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, toda vez que se esta ejerciendo una acción personalísima.

El Ministerio Fiscal en ningún caso está legitimado para solicitar la separación o divorcio en nombre del menor o un incapaz, no es en ningún caso defensor del vínculo, todo ello sin perjuicio de que al tratarse de que alguno de los cónyuges sea un incapaz pueda intervenir en el proceso conforme al art. 749 y 777.5. En cuanto a si el tutor del incapaz se encuentra legitimado para entablar estas acciones, lejos de existir una posición pacifica el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen posiciones encontradas. Para el primero de ellos y en base a su sentencia de 18-12-00 el tutor del incapaz posee legitimación para solicitar la separación o divorcio. Por el contrario el T.S. viene manteniendo que al tratarse de acciones personalísimas el tutor no está facultado para solicitar la separación o divorcio.

El Ministerio Fiscal

La LEC 1/2000 distingue en el art. 749 dos clases de intervención del Ministerio Fiscal, como parte o como mero interviniente llamada también intervención adhesiva. Dejando al un lado, por no ser objeto del presente estudio, los procesos en que el Ministerio Fiscal actúa como parte ( en la nulidad matrimonial), en los que actúa como interviniente viene regulado de forma general en el art. 749. De conformidad con el apartado segundo de dicho precepto, el Ministerio Fiscal intervendrá en los procesos de separación y divorcio consensual siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. En base a ello podemos distinguir dos posibles supuestos en los que intervendrá el Mº Fiscal:

1.- cuando alguno delos cónyuges sea un incapaz o se encuentre en situación de ausencia legal.

2.- si existen hijos menores de edad o incapacitados la intervención del Ministerio Fiscal consistirá en valorar si el convenio regulador aportado con la solicitud inicial ampara el interés de los menores o incapaces. Como veremos más adelante una vez ratificados los cónyuges en su solicitud de separación o divorcio y en el convenio regulador, conforme al art. 777.5 de la LEC el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos relativos a los hijos. El Ministerio Fiscal nunca podrá intervenir como defensor del vinculo ni en aquellas cláusulas del convenio que sean de libre disposición de los cónyuges. De aquí que cuando se solicite la separación o divorcio de mutuo acuerdo o de uno de ello con el consentimiento del otro, sin que existan hijos, el Ministerio Fiscal no es ni parte ni podrá intervenir en el proceso.

Por tanto el Ministerio Fiscal podrá oponerse al convenio regulador en general o a alguna cláusula del mismo por ser lesiva o nociva para los intereses del menor o incapacitado.

Competencia

1º) competencia objetiva

Según el art. 769.1 de la LEC será tribunal competente para conocer delos procesos de separación o divorcio consensual el de Primera Instancia.
En los partidos judicial que de acuerdo con lo establecido en el art.98 de la LOPJ se hayan atribuido el conocimiento específico sobre los asuntos de familia, de conformidad con el art. 46 de la LEC extenderán su competencia de forma exclusiva y excluyente a los procesos, entre otros, regulados en el art.777.1 de la LEC.

La competencia será examinada de oficio por el tribunal de acuerdo con lo establecido en el art.769.4 de la LEC.

2º) Competencia funcional

El Juzgado de Primera Instancia o en su caso de Familia, será competente para conocer del pleito, resolver sus incidentes, llevar a efecto las providencia y autos que dicte, y para la ejecución de la sentencia y el convenio regulador que aprobare, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 de la LEC.

3º) Competencia territorial

El hecho de que la solicitud de separación o divorcio sea instada de mutuo acuerdo no implica que pueda presentarse en cualquier tribunal con competencia objetiva al efecto, tendrán que someterse a las reglas que establece el art. 769 de la LEC respecto de la competencia territorial y, por tanto, serán nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en dicho precepto.

El legislador ha duplicado las reglas de la competencia territorial para los procesos matrimoniales consensuados al regularlas simultáneamente en el art. 769.1 y 769.2 LEC.

El art. 769.1 establece que "En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último del matrimonio o el de residencia del demandado".

Por otro lado el art. 769.2 LEC, en contraposición con el anterior, dispone que "En los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el art. 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes".

Este lapsus del legislador fue debido a que el proyecto de ley en el que sí se contemplaba el contenido del art. 769.1 ( 771 del proyecto) se introdujo el punto 2 sin suprimir del punto 1 la referencia que hacia a los procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo.
Si ambos cónyuges conviven en el mismo domicilio conyugal no hay duda de que será competente el juzgado de Primera Instancia del partido judicial de ese lugar. Al igual que sucedería si los cónyuges residen en el mismo partido judicial que el del último domicilio conyugal, aunque sea en localidades distintas.

Bajo el prisma del art. 769.1 para el supuesto de que los cónyuges residan en distinto partido judicial establece que "será tribunal competente ...el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado". Pese a que este precepto menciona que los cónyuges pueden elegir entre el último del matrimonio o el domicilio del demandado, habrá que entender que al no existir demandado en estos procedimientos será el de cualquiera de los cónyuges. Por lo que debemos entender que la regla aplicable a los procesos matrimoniales consensuados es la establecida en el punto 2 del mencionado artículo.

No hay que confundir domicilio conyugal con domicilio familiar, pues puede suceder que uno de los cónyuges conviva con los hijos y el otro cónyuge posea residencia, siendo entonces domicilio familiar aquel en el que convivan los hijos con el cónyuge. El domicilio conyugal habrá que entenderlo como aquel en el que convivan o hayan convivido ambos cónyuges y constituya o haya constituido residencia habitual según los dispuesto en el art. 40 del Código Civil.

Publicidad

La Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1.981, venía marcando la excepción al principio de publicidad consagrado en el art. 120 CE, al cerrar, a los procesos objeto de este estudio, la puerta al carácter público. La nueva regulación recogida en el art. 754 de la LEC, entreabre esa puerta al establecer que los tribunales podrán decidir que "los actos y vistas se celebraran a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen ...".

La diferencia con la antigua regulación recogida en el Ley 30/1.981, es clara al disponer el art. 754 de la LEC como criterio general el de la publicidad a excepción de cuando las circunstancias aconsejen su restricción. Este precepto resalta dos objetos distintos sobre el que puede recaer la no publicidad, el primero el de los actos y vistas, y el segundo el de las actuaciones.

1º) Publicidad de actos y vistas.

Con carácter general el art. 138.1 LEC establece que "las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública". Como excepciones a este principio, el art. 138.2 apunta la posibilidad de que las actuaciones mencionadas se puedan celebrar a puerta cerrada cuando "ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección dela vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". La resolución que dicte el tribunal acordando la celebración de actuaciones a puerta cerrada adoptará la forma de auto de conformidad con el art. 138.3, contra el que no cabe recurso.

Para los procesos de familia el legislador ha ampliado los supuestos en que se podrán celebrar a puerta cerrada los actos y vistas al establecer que se podrá acordar aunque "no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del art. 138 de la LEC". A pesar de esta redacción es difícil encontrar un supuesto que no esté comprendido dentro de los regulados en el art. 138.2.

Hay que destacar la diferencia de trato que el legislador da al criterio general recogido en el art. 138 y el que dedica al de los procesos de familia en el art. 754, en cuanto que para el primer supuesto exige al tribunal que dicte auto para acordar la celebración a puerta cerrada y para el segundo solamente providencia. Es decir carece de toda justificación que para el primer supuesto haya que motivar las razones que lleva al tribunal ha acordar la celebración de actos y vistas a puerta cerrada, mientras que en los procesos de familia no se requiere ningún tipo de razonamiento o motivación, pese a que la lista de supuestos es más abiertas y genérica.

2º) Carácter reservado de las actuaciones.

El tribunal también podrá atribuir carácter reservado a las actuaciones, tanto a los actos procesales realizados por el Juzgado como los actos de parte, que con carácter general viene regulado en el art. 140 y de forma especifica para los procesos de familia viene determinado en el art. 754.
El acceso a las actuaciones que tengan carácter reservado se permitirá solamente a las partes.

Respecto a los supuestos en que el Tribunal pueda acordar el carácter reservado de las actuaciones y al tipo de resolución que debe recaer estese a lo dicho en el apartado anterior.

Postulación

En los procesos de separación y divorcio consensual las partes deberán comparecer por medio de Procurador y bajo la dirección o defensa técnica de Abogado. A ello se refiere el art. 750.1 al establecer que "las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título (De los procesos sobre ... matrimonio ..) con asistencia de abogado y representados por Procurador".

La diferencia de los procesos sobre separación o divorcio contenciosos con los de mutuo acuerdo es que en estos últimos los cónyuges pueden valerse de una sola defensa y representación. La elección de esta postulación única es optativa, toda vez que el art. 750.2 introduce la expresión "podrán". Con lo cual los cónyuges podrán estar asistidos cada uno con un abogado y procurador o por los mismos profesionales.

Para el supuesto de que la solicitud de separación o divorcio se haya realizado a través del mismo Abogado y Procurador, y el tribunal no apruebe el convenio regulador o alguna de la cláusulas del mismo, la Ley prevé que se requiera alas partes por plazo de cinco días para que manifiesten " si desean continuar con la defensa y representación única o si por el contrario prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación (art. 750.2).

La otra puntualización que establece la Ley al respecto de la postulación única es que cuando una de las partes inste la ejecución de la sentencia se requerirá a la otra parte para que nombre abogado y procurador que lo defienda y represente. Con ello no se está obligando a la ejecutada a comparecer con Abogado y Procurador sino que para el supuesto que quiera oponerse a la misma o simplemente personarse, deberá acudir con un abogado y procurador distintos de los utilizados en el proceso de separación y divorcio si la otra parte hubiera optado por ellos.

No podemos abandonar este apartado sin hacer mención a las constantes corruptelas que se vienen produciendo en los Juzgados. Se está en la creencia errónea de que si la separación o divorcio en presentado por un cónyuge con el consentimiento del otro, este segundo no necesita ni abogado ni procurador, tan sólo se limitaría a ratificar la demanda. También existe el error de que cuando se solicita la transformación del procedimiento del procedimiento de separación o divorcio en mutuo acuerdo no es preceptivo que el demandado tenga abogado ni Procurador, siguiendo el procedimiento sin que el demandado este personado. Tenemos que decir, con total rotundidad, que siempre que el demandado quiera hacer cualquier manifestación, ya sea ratificar su conformidad con la petición de separación o divorcio, solicitar la transformación del proceso contencioso en mutuo acuerdo deberá estar personado debidamente en caso contrario las actuaciones serán nulas.

Iter procidemental

Iniciación

EL procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo puede iniciarse mediante demanda o bien mediante solicitud de transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo:

1. Solicitud

   El art. 399 LEC destinado a regular el Juicio Ordinario y el art. 437 en sede de Juicio Verbal afirman que el juicio principiara por demanda, redacción que no se emplea para los procesos de separación y divorcio consensual. El art. 777 no nos habla de demanda, sino de petición, escrito por el que se promueve el procedimiento o solicitud, siendo este último el término más empleado.

   Es llamativo como para el juicio verbal, que en ciertos supuestos no es preceptiva la intervención de abogado y procurador, se exige demanda y para los procesos de separación y divorcio consensual, en que siempre es preceptiva la intervención de abogado y procurador, no habla de demanda sino de solicitud. La razón es sencilla, si entendemos como demanda el acto procesal del demandante, a través del cual se deduce la pretensión ante el tribunal y frente al demandado, en los proceso objeto de estudio no interpone la pretensión un cónyuge contra el otro. Por tanto, en puridad, no podemos hablar de demanda sino de que los procesos de separación y divorcio consensual se inician mediante solicitud.

   Cuando habla el art. 777 de la LEC de solicitud no está refiriéndose a un impreso normalizado ni a demanda sucinta, permitidos por la LEC 1/2000 para otro tipo de procesos, en los que la pretensión no se formula de forma completa por no exigírseles que expresen la causa petendi, por lo que no se trata de una autentica pretensión. Viene siendo habitual que la solicitud de separación o divorcio consensual adopte la siguiente estructura:

   Encabezamiento.
   La solicitud se encabezará indicando el tribunal a quien va dirigida. Seguidamente se consignarán los datos y circunstancias de identificación de los cónyuges, así como sus domicilios o residencia (imprescindible para determinar la competencia del tribunal) y se mencionará el nombre del Procurador y del Abogado.

   Hechos.
   Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara. Estos consistirán en señalar la fecha del matrimonio si lo que se pide es la separación con el fin de comprobar que ha transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

   Si lo que se solicita es el divorcio deberá manifestarse la fecha de presentación de la demanda o de la sentencia de separación, del cese efectivo de la convivencia, es decir todos aquellos hechos en que apoyen su pretensión dependiendo de la causa de divorcio que se alegue.

   Igualmente deberán reflejarse en la solicitud si tienen hijos, las edades de todos ellos, si tienen capitulaciones matrimoniales etc.

   Se expresarán los documentos, medios o instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones.

   Fundamentos de derecho.

   El art. 399.4 diferencia claramente los fundamentos procesales de los que se refieran al asunto de fondo planteado.

   a) Fundamentos procesales.

   En este apartado estarían incluidos los referidos a la capacidad de las partes, representación de ellos o del procurador, jurisdicción, competencia objetiva y territorial y clase de juicio en que se deba sustanciar la solicitud.

   b) Fundamentos sobre el fondo del asunto.

   Aquí hay que reflejar los fundamentos basados en las causas que se regulan en el art. 81 y 86 del Código Civil y los fundamentos que justifiquen las cláusulas contenidas en el convenio regulador conforme se establecen en el art. 90 del mismo cuerpo legal.
   Suplico.
   En el suplico se realiza la petición concreta al tribunal de que se declare la separación o divorcio y se apruebe el convenio regulador que aporten.

2. Transformación del procedimiento de separación o divorcio contencioso en mutuo acuerdo.

   Otra de las formas de iniciarse el proceso de separación y divorcio de mutuo acuerdo es solicitar por ambos cónyuges que el proceso contencioso continue por los trámites establecidos en el art. 777 LEC. Esta regla que se encuentra recogída en el art. 770.5 LEC dispone, que dicha solicitud sólo podrá realizarse cuando concurran los requisitos señalados en el art. 777. Los requisitos son, que exista acuerdo por ambos cónyuges para solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo y de aportar una propuesta de convenio regulador firmada por ambos.

   El legislador nuevamente no ha estado muy preciso en la redacción de la regla 5ª del art. 770 de la LEC, siendo más acertada y completa si hubiera establecido qe concurriendo la causa establecida en el art. 81.1 del Código Civil para la separación o alguna de las causas establecidas en el art. 86 del mismo cuerpo legal para el divorcio, las partes podrán solicitar que la continuación del proceso se tramite por las normas del art. 777 de la LEC. Entiendo que los requisitos vienen regulados en los preceptos mencionados del Código Civil y no en el mencionado de la LEC.

   Esta solicitud de transformación del procedimiento, lleva implícito un desistimiento bilateral de la acción entablada por el demandante por lo que no se podrán mantener las causas de separación alegadas en el proceso contencioso, aunque si pueden servir las alegadas en el divorcio, dependiendo del caso.

   Una vez presentada la solicitud de conversión del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo, el tribunal dictará una resolución (F-3 Bis) en la que lo acordará y citará a las partes para ratificarse en la solicitud y en el Convenio Regulador, es decir continuando por los trámites establecidos en el art. 777 de la LEC.

   Hasta aquí no existen problemas de comprensión de la norma, pero sí al adentrarnos en la cuestión sobre el momento procesal para solicitar la transformación del procedimiento, constituyéndose en un autentico nudo gordiano. Existe un claro enfrentamiento dialéctico al respecto, entre la Doctrina científica y la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales. Sin entrar en profundidad, pues el tema nos daría para un estudio independiente y más extenso que el presente, la Doctrina científica entiende, en la mayoría de los casos, qué el momento procesal para poder transformar el procedimiento de separación o divorcio contencioso en uno de mutuo acuerdo es hasta que los autos queden sobre la mesa del titular del juzgado para dictar sentencia. Tal es el sentir del Profesor Asencio Mellado, según el cual, "la transformación puede tener lugar siempre y en cualquier momento, pero en todo caso antes de que se pronuncie sentencia definitiva en la primera instancia". En esta dirección apuntan autores como Gómez Colomer o Robles Acera y Martín Contreras, entre otros, aunque con argumentos distintos.

   Por el contrario la mayoría de la Jurisprudencia llamada menor, entienden que aunque haya recaído sentencia definitiva en primera instancia y las actuaciones se encuentren en la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la misma, las partes podrán solicitar la conversión del proceso contencioso en mutuo acuerdo. Sirva como reflejo de esto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 28-1-00, "son numerosas las Audiencias que optan por continuar con la tramitación de la apelación conforme al titulo VI del Libro II de la LEC hasta el momento de la vista y la sustitución de las medidas acordadas en aquella por las contenidas en la propuesta de convenio regulador aportado, con cuyo pedimento muestra su conformidad la adversa y ...., sin que nada obste a que, en tal supuesto, la Sala dicte sentencia acogiendo la solicitud deducida por los interesados y a la que no se opone el Ministerio Público". O la Sentencia de la A.P de Murcia de 12-5-99 "Por lo expuesto debe admitirse el cambio de procedimiento contencioso al de mutuo acuerdo también en la segunda instancia...".

   El legislador sabedor de esta realidad producida por lo establecido en la ya derogada Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1.981 según la cual las partes podían solicitar la transformación "en cualquier momento del proceso", vuelve a insistir con la misma redacción en la LEC 1/2000 al comenzar la regla 5ª del art. 777 con el siguiente tenor literal " En cualquier momento del proceso ...", provocando con ello que continué la disparidad de criterios sobre el momento procesal en que las partes pueden solicitar la conversión del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo.

Documentos

De forma genérica podemos establecer dos grupos de documentos, el primero lo formarían todos los documentos que se deben acompañar a toda demanda consensuada independientemente de que se trate de separación o divorcio, y el segundo estaría constituido por todos aquellos que dependa de que lo solicitado sea la separación o el divorcio o cual sea la causa alegada.

A) El primer grupo lo formarían:

1. El poder notarial conferido al Procurador (Artículos 264.1 y 24.2 de la LEC), o las certificaciones expedidas por los respectivos Colegios de Procuradores y Abogados comprensivas de la designación del turno de oficio cuando se haya solicitado justicia gratuita, o el ofrecimiento de que una vez se sepa el Juzgado que por turno de reparto le corresponda el conocimiento de la demanda, se realizará la comparecencia apud-acta, antes de la primera actuación ( art. 24.2).

2. la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil.

3. El convenio regulador al que le dedicaremos un epígrafe aparte.

4. Los documentos que acrediten el domicilio conyugal o en su caso domicilio o residencia de las partes, según el caso, a fin de poder apreciar el Juez su competencia de conformidad con el art. 769 LEC. De la importancia de éstos, da cuenta la STS de 10-11-01 sobre cuestión de competencia.

5. Para casos muy excepcionales, cuando alguna de las partes sea un incapacitado se deberá acompañar los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuye (art. 264.2).

Respecto a la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, habrá que atenerse a la literalidad de la norma teniendo que acompañarse a la demanda "certificación" y no en base a una interpretación errónea del art. 777.2 con el art. 267 pueda presentarse copia simple y menos aun una fotocopia (que es distinto de copia simple), como pretende algún Magistrado. No obstante no existe dificultad alguna para poder presentar en lugar de la certificación, el libro de familia dado que de conformidad con el art. 36 del RRC éste en sí es una certificación.

B) Segundo grupo de documentos dependiendo de que lo solicitado sea la separación o divorcio.

Para el supuesto de que lo que se pida sea el divorcio dependiendo de la causa que aleguemos deberemos aportar uno u otro documentos. Así, si fundamos la solicitud en la causa recogida en el art. 86.1 CC deberemos aportar testimonio de la sentencia recaída en el proceso de separación formulada por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. Si no hubiere recaído sentencia todavía se deberá acompañar testimonio de la demanda con el sello de su presentación en el decanato y certificación expedida por el Secretario Judicial haciendo constar que la misma no ha sido archivada porque se hayan reconciliado los cónyuges o por haber desistido del ejercicio de la acción o por cualquier otro motivo, y momento procesal en el que se encuentra.

Si alegamos la causa establecida en el art. 86.2 se deberá acompañar testimonio de la sentencia en que se acuerda la separación o en el caso de que no haya recaído todavía la certificación mencionada en el párrafo anterior.

En el resto de las causas lo primordial será acreditar documentalmente como recibos del alquiler de la casa, de luz, agua de un domicilio distinto del conyugal demostrando que uno de los cónyuges vive fuera de este último domicilio, u otros documentos que lo acrediten. No obstante, y a pesar de que no es este el apartado correcto para hablar de ello, el cese efectivo viene acreditándose en la mayoría de los casos mediante prueba testifical.

En el supuesto de que lo solicitado sea la separación la certificación de matrimonio expedida por el Registro Civil será documento suficiente para acreditar el transcurso del año de matrimonio tal y como exige el art. 81.1 LEC.

Todos estos documentos quedan englobados dentro de las exigencias establecidas en el art. 265 y 266 de la LEC, por lo que si no se acompañan a la demanda, de conformidad con el contenido del art. 269.2, no se admitiría ésta. El problema surge a la hora de interpretar la expresión "no se admitirán". Deberá entenderse que lo que ha buscado el legislador es que se dicte auto de inadmisión con archivo de la solicitud o simplemente que antes de pronunciarse sobre su admisión se requiera a la parte a fin de que en un plazo determinado subsane el defecto siendo, por tanto, de aplicación el art. 231 LEC. A mi entender esta segunda opción sería la acertada en pro de una interpretación más conciliadora con la naturaleza del procedimiento de separación o divorcio consensuado, con la tutela judicial efectiva y con la economía procesal, evitando por otro lado una carga mayor para los Juzgados y Profesionales.

Si no se aportaran los documentos que se mencionan en el art. 264. 1 y 2 de la LEC, no existe obstáculo para no poderse subsanar su falta siempre y cuando en la solicitud conste que se ha otorgado la representación. Distinto sería que los cónyuges comparezca por sí mismo, en ese caso habría que inadmitir la demanda toda vez que es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador que le represente.

Sólo cuando los cónyuges no pueda disponer de los documentos al presentar su solicitud, el art. 265.2 párrafo 1º le prevé la posibilidad de designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación.

Si habiendo dado a las partes un plazo para la subsanación y no lo verifican es reiterada la jurisprudencia al respecto que afirma que no se admitirá la demanda y se acordará el archivo de las actuaciones.

Admisión de la Solicitud

La demanda y documentos se presentará en el Decanato, el cual procederá a registrarla y turnarla al Juzgado que corresponda. Si no existiera ningún juzgado de familia, se repartirá entre los de Primera Instancia de la localidad, si existiera un juzgado de Familia se remitirá a éste y si hubiera varios se turnará entre ellos.

Recibida la demanda y documentos por el Juzgado de Instancia o en su caso de Familia, se registrará en el libro General pasando a continuación titular del órgano para que la examine, el cual podrá acordar:

1. Su inadmisión, por haber sido suscrita la demanda por los cónyuges sin asistencia de Letrado ni representación de Procurador, o por no ser el Juzgado competente para su conocimiento etc.

2. Subsanación. Cuando no se hallan presentado los documentos esenciales a ue nos hemos referido en el epígrafe anterior, se le concederá un plazo para que los presente con el apercibimiento que de no presentarlos no se admitirá a trámite la demanda y se procederá al archivo de las actuaciones.

3. Admisión. En este punto ni la doctrina ni los tribunales de justicia participan de un mismo criterio. De esta manera encontramos autores como Illán Fernández que manifiestan que la admisión a trámite no se produce hasta que los cónyuges se ratifiquen en su solicitud de separación o divorcio. Postura que no comparte el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante Sr. Asencio Mellado, según el cual la admisión a trámite se produce desde que el juez examina la demanda y la encuentra conforme sin que las partes se hayan ratificado todavía en la misma.

La derogada Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1981, sí establecía claramente que tras la ratificación de la solicitud de separación o divorcio consensual el juzgado admitiría o inadmitiría la demanda. La actual LEC, no especifica nada la respecto, limitándose a disponer en el art. 777.3 que examinada la solicitud de separación o divorcio "se mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición". Ante esta falta de precisión unos autores y tribunales han optado por continuar con la tradición marcada por la Ley 30/1.981, no admitiendo la demanda hasta la ratificación de las partes, recayendo en este caso una providencia en la que se tiene por presentada la solicitud y se acuerda citar a las partes para la ratificación de la solicitud y verificado se dictará el auto de admisión a trámite de la demanda de separación o divorcio. Por el contrario para otros autores y tribunales, tras examinar el titular del órgano la solicitud y comprobar que reúne los requisitos procesales exigidos al efecto como legitimación, postulación, competencia etc., acuerda directamente admitir a trámite la demanda sin necesidad de esperar a que se ratifiquen las partes.

Con independencia de que postura se la más valorada, a mi entender no se merman las garantías procesales de las partes por optar por una u otra postura, pero si tiene repercusión respecto de los efectos que por ministerio de la ley produce su admisión.

Efectos

El artículo 102 del Código Civil determina los efectos que produce la admisión a trámite de la solicitud de separación o divorcio. El primero de ellos viene regulado en su apartado primero, y consiste en que los cónyuges podrán vivir separados, eximiendo a los cónyuges de una de las obligaciones que establece el art. 68 del código Civil que es, la de vivir juntos. También cesa la presunción de convivencia conyugal, presupuesto del que parte el art. 86 del código Civil para establecer las causas de divorcio, aunque con un desfase temporal pues mientras el art. 102 marca el inicio del cese de la convivencia conyugal en el momento de admitir la solicitud el art. 86 lo marca en el momento de presentarse la solicitud.

Otro de los efectos que se produce desde la admisión a trámite de solicitud de separación o divorcio consiste en que quedan revocadas los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubieran otorgado.

Asimismo, continua diciendo el art. 102, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, a no ser que exista un pacto entre los cónyuges en sentido contrario. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y en su caso, en el de la Propiedad y Mercantil.

Por lo expuesto podemos afirmar que el hecho de que se dicte el auto de admisión de la solicitud de separación o divorcio antes o después de haberse ratificado los cónyuges en la misma, cobra una especial relevancia por los efectos que se producen con su admisión.

Ratificación

Examinada la solicitud de Separación y Divorcio el tribunal acordará citar a los cónyuges dentro de los tres días siguientes para que se ratifiquen en su petición.

En primer lugar la citación que ha de efectuarse no es necesario que sea de forma personal a los cónyuges. Al ser preceptiva la intervención de Procurador en los procesos de separación y divorcio consensual, será éste conforme al art. 28.1 de la LEC, el que "oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas las clases, incluso las de sentencia que se refieran a su parte".

A diferencia de la Ley 30/1.981 que establecía el plazo de tres días para que los cónyuges se ratificaran, la LEC 1/2000 no establece plazo alguno al efecto, dejando al arbitrio del tribunal el plazo en que deberán comparecer los cónyuges para ratificar su solicitud.

Una vez citados los cónyuges a través de su representante procesal deberán comparecer, ahora sí, personalmente a fin de ratificar la solicitud, que deberán realizar separadamente, ante el titular del juzgado y en presencia del Secretario Judicial. En cuanto a este último requisito para ser valida la ratificación el art. 137.2 LEC es claro y preciso al exigir que "... las comparecencia que tenga por objeto oír a las partes ... se celebrarán siempre ante el Juez o Magistrados...". Resalto este aspecto porque nuevamente, al no exigirse que se grave dicho acto por medio de las cámaras, son los funcionarios los que realizan las ratificaciones conculcándose de esta manera el principio de inmediación judicial.

El contenido objeto de ratificación por parte de los cónyuges, es según el art. 777.2, la petición. El legislador ha estado poco afortunado al redactar este requisito. Si como exige el art. 750.1 LEC las partes deben actuar asistidas de Abogado y representadas por Procurador, por qué se exige que tengan que ratificarse en una solicitud firmada por dichos profesionales y acompañada de poder de representación procesal. Es el único supuesto en que la Ley deja sin validez el poder de representación procesal. La explicación a esta incongruencia la encontramos en el trámite parlamentario de la Ley. Según la redacción del anteproyecto de la LEC en los procedimientos de separación y divorcio consensual no se exigía la representación del Procurador con lo que lógicamente se tendría que ratificar la solicitud en presencia judicial. Debido a las presiones efectuadas por los Colegios de Procuradores se presentó una enmienda por los grupos parlamentarios del PP y CIU, que finalmente fue aprobada, en la que se solicitaba que se eliminara tal circunstancia, con lo que solamente permanecía el criterio general que se establece en el art. 750.1, consistente en la obligatoriedad de la representación procesal a través de Procurador.

En lo que no existe duda alguna es que los cónyuges si tienen que ratificarse en el convenio regulador que se presenta con la solicitud, y es en esta única dirección hacia donde tenía que haber apuntado el legislador.

Si alguno de los cónyuges no efectuara la ratificación, el tribunal dictará un auto acordando el archivo de las actuaciones, sin que se pueda interponer contra el mismo ningún recurso. Todo ello, según establece el art. 777.3 in fine de la LEC, sin perjuicio de que los cónyuges puedan promover la separación o el divorcio, conforme a lo dispuesto en el art. 770 . Pese a no mencionarlo el precepto, no existe ningún impedimento para que puedan solicitar nuevamente la separación o divorcio de mutuo acuerdo o del uno con el consentimiento del otro.

Complementacion y Prueba

El art. 777.4 LEC abre un abanico de supuestos tras la ratificación de los cónyuges en su petición, al establecer que:

"Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador."

1. Este precepto contempla la posibilidad de practicar prueba ya a instancia de parte ya de oficio.

   a) prueba propuesta a instancia de parte.

   En este supuesto se requiere, en primer lugar, que las partes hayan propuesto la prueba en el escrito inicial de solicitud de la separación o divorcio y, una vez efectuada la ratificación de la misma, el tribunal si la estima procedente la admitirá mediante providencia en la que se acordará su práctica en el plazo de diez días. La redacción que da la Ley "se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieran propuesto", no nos debe llevar a la conclusión de que se practicará toda la prueba que propongan, sino solamente aquella que el tribunal estime pertinente, dada la expresión que introduce el precepto "en su caso".

   La doctrina viene admitiendo que los medios de prueba que puedan proponer los cónyuges en los procesos de separación y divorcio consensual son los mencionados en el art. 299, entre los que se encuentran los documentos públicos y los privados, afirmación que no comparto por las razones que a continuación expongo. El art. 777.2 es contundente al afirmar que "si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito (solicitud inicial) se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo". De esto se infiere, que la prueba que propongan las partes nunca deberá comprender la documental.

   Con esta opción, el legislador está siendo coherente con lo regulado en el art. 265.1, según el cual a toda demanda deberán acompañarse todos los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, matizando el segundo párrafo del art. 265.2 que si dichos documentos se encontraran en archivos, protocolos, expedientes o registro del que se puedan pedir y obtener copia fehaciente, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda.

   Si la demanda fuera contenciosa, no ofrece dudas de que habrá documentos que la parte demandante no podrá conseguir de archivos o registros por ser titular la otra parte, como por ejemplo sus cuentas corrientes o informes sobre su vida laboral, teniendo que ser el tribunal quien requiera esos documentos. En los procesos de mutuo acuerdo al solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, va a ser difícil encontrar un documento que las partes no puedan obtener por si mismos.

   b) Práctica de prueba de oficio.

   La norma general es que las pruebas se practicarán a instancia de parte según se recoge en el art. 282. No obstante, este precepto continua diciendo que "el tribunal podrá acordar de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictamenes u otros medios e instrumentos probatorios cuando así lo establezca la ley". Y la Ley así lo establece dentro delas disposiciones generales para todos los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1 in fine al disponer que "sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

   Los dos preceptos mencionados son lo que facultan al tribunal para poder acordar de oficio la práctica de prueba y no el art. 777.4, como algún autor defiende. Lo único que regula este precepto es que se practicará en el plazo de diez días tanto la prueba propuesta por la parte como la acordada de oficio por el Tribunal.

   La pregunta ahora sería qué prueba es la que puede acordar de oficio el tribunal. Aquí habría que diferenciar dos aspectos el primero la separación o divorcio con las cláusulas del convenio regulador que sean de derecho necesario y el segundo las cláusulas del convenio que sean de derecho dispositivo. Respecto al primero podemos afirmar, del conjunto de normas que regulan el título I del Libro IV, que el tribunal puede acordar la práctica de pruebas que crea necesarias, circunstancia que no podemos compartir de las cláusulas del Convenio regulador que sean de carácter dispositivo. Para poder apreciar mejor esta postra hagamos un estudio comparativo con la solicitud de separación o divorcio contencioso. En ellos habiendo hijos menores de edad existen una serie de medidas que aun no solicitadas por la demandada el tribunal se tiene que pronunciar sobre ellas son las llamadas de derecho necesario o ius cogens, guarda y custodia, régimen de visitas, uso de la vivienda etc, respecto de ellas el tribunal podrá acordar de oficio la práctica de prueba. Cuando no existan hijos menores, las medidas serán de libre disposición ( a excepción de la pensión alimenticia en la separación) pudiendo disponer las partes sobre ellas, con lo que el tribunal no podrá acordar de oficio la prueba. Volcando esta información a los procesos de mutuo acuerdo nos encontramos con una serie de cláusulas del convenio regulador sobre las que puede disponer libremente los cónyuges sin que el tribunal pueda entrar a valorar a no ser que vayan contra el orden público, la moral o en perjuicio de terceros, no pudiendo acordar prueba de oficio.

2. Cuando la documentación aportada con la solicitud inicial fuera insuficiente, se concederá a los cónyuges el plazo de diez días para que la completen.

   Como ya se mencionara en el epígrafe destinado a los documentos, si estos son de lo calificados como esenciales, el tribunal al examinar la solicitud y antes de ratificarse las partes, requerirá a éstas para que subsanen el defecto. Si hacemos referencia al resto de documentos en que los cónyuges funden su derecho, estaría dentro del supuesto que hemos explicado en el apartado b) anterior. Pienso que estamos ante una tautología.

Audiencia a los hijos menores, pero mayores de 12 años

El apartado más polémico de los regulados en el art. 777 de la LEC y en el que el legislador no ha estado nada afortunado, es el quinto. En este apartado, de manera imperativa, se afirma qué se oirá siempre a los menores o incapacitados que sean mayores de doce años. No obstante esto, el art. 159 del Código Civil al hablar de qué progenitor debe quedarse con el hijo menor para su cuidado dice que el juez oirá a los menores y en todo caso a lo que fueran mayores de doce años cuando los padres viven separados y no decidieran de mutuo acuerdo. A sensu contrario, podemos extraer que cuando los padre no viven separados y deciden de mutuo acuerdo no es obligatorio oír a los menores que tengan más de doce años. A mayor abundamiento, en este último sentido, el art. 9 de la Ley del Menor permite conocer la opinión de los menores a través de sus representantes legales, es decir de su padres.

Escasísimos tribunales, con fundamento en el art. 159 del Código Civil y en el artículo 9 de la Ley del Menor, se desmarcan del imperativo establecido en el art. 777.4 y no citan a los menores de edad pero mayores de doce años para ser oídos. Con buen criterio estos escasísimos tribunales ponen a mi entender la ley al servicio del menor y no el menor al servicio de la ley.

De innecesaria y penosa se viene calificando esta decisión legislativa por autores como Rodríguez Chacón. Entiendo como lo hace el equipo jurídico de la revista SEPIN que no tiene sentido esta audiencia debiendo "limitarse la misma a aquellos supuestos en los que pudiera apreciarse por el órgano judicial cualquier atisbo de convenio en perjuicio de los menores".

Huelga decir, que un sistema como el que se sigue en los tribunales españoles, en los que las cláusulas que se proponen en el convenio regulador sobre guarda y custodia y sobre el régimen de visitas son en la inmensa mayoría del mismo tenor literal o clonaciones unas de otras, por qué entonces hacer pasar por una situación de tensión en el mejor de los casos o por un impacto psicológico que puede manifestarse en la conducta del menor en los diferentes aspectos de su vida es decir sin poder controlar las consecuencias últimas. Tras mi corta experiencia en el tema, ha visto como los menores viene al Juzgado aleccionados por sus padres respecto de lo que tienen que decir o están sufriendo un chantaje emocional.

Sin necesidad de meter más el dedo en la llaga diré, qué para bien del menor, esa audiencia la tendría que realizar un psicólogo que informe con posterioridad al juez, o sustituirla por declaraciones de educadores, profesores y familiares del menor y no realizar la audiencia siempre que el menor tenga 12 años, sino cuando haya una ligera esperanza por el tribunal o por el Ministerio Fiscal de que con su audiencia se va a podérsele amparar mejor. En todo caso la audiencia que se realice al menor será a puerta cerrada con la única presencia del Juez, el Secretario Judicial y el Ministerio Fiscal, pero nunca deberá hacerse en presencia de los padres, de sus letrados o de sus procuradores.

Existencia o no de hijos menores o incapacitados

1. Ante la existencia de hijos menores, nos encontramos ante dos posibles supuestos:

   1. Que la documentación aportada con la solicitud fuera suficiente y no hubiera que practicarse ninguna prueba, en cuyo caso una vez verificada la ratificación a la solicitud se dictará sentencia.

   2. Que hubiera sido necesario aportar algún documento o se hubiera practicado alguna prueba dentro de lo estipulado en el art. 777.4 LEC, una vez se realizara quedaran los autos sobre la mesa del tribunal para dictar sentencia.

2. Si hubiera hijos menores una vez practicada la prueba o/y aportados los documentos requeridos por el tribunal y en su caso se hubiera explorado al menor, o si no fuere preciso nada de esto una vez ratificados los cónyuges en su solicitud, conforme al art. 777.5 se dará traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre los términos del convenio regulador relativos a los hijos menores o incapacitados y verificado se dictará sentencia sin que dicho informe sea vinculante para el tribunal.

Sentencia

La sentencia deberá pronunciarse sobre la petición principal, esto es, sobre la separación o divorcio y sobre el convenio regulador. El Tribunal podrá estimar ambas peticiones o podrá desestimar la petición principal de separación por no haber transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y, el divorcio si no concurriera ninguna de las causas que regula el art. 86 del Código Civil.

También puede suceder que el tribunal estime la separación o divorcio pero no apruebe en todo o en parte el convenio regulador. Circunstancia que no acaban de asimilar los operadores jurídicos. Al estimarse la separación o divorcio ni las partes ni el Ministerio Fiscal pueden recurrirla, con lo que independientemente de que no se apruebe el convenio regulador, la separación o divorcio es firme y tendrá que inscribirse en el Registro Civil. No es valido hoy día, como veremos a continuación, que el tribunal que no este de acuerdo con el convenio regulador le de traslado a los cónyuges antes de dictar sentencia para que aporte uno nuevo o rectifique alguna cláusula, practica esta que aún viene realizándose en algunos juzgados.

Efectos de la Separación

Antes de adentrarnos en los efectos de la separación conviene precisar, que con la separación no desaparece el vínculo matrimonial, como erróneamente se suele entender, sino que los cónyuges siguen siéndolo porque siguen casados, permanece el matrimonio. A pesar de seguir existiendo el vinculo matrimonial la ley les exime de una serie de deberes y obligaciones. Según el art. 83 el primer efecto que produce la sentencia firme de separación es que se suspende la vida común de los casados. Con esta redacción no se está impidiendo a los cónyuges que vivan bajo el mismo techo, a no ser que alguna cláusula del convenio regulador lo establezca. Desaparecen las obligaciones establecidas en el art. 68, con lo que los cónyuges no están obligados a vivir juntos, ni a guardarse fidelidad ni a socorrerse mutuamente. En cuanto a este último punto no podemos afirmar que cese la obligación de socorro en términos absolutos, pues al no desaparecer el vinculo y seguir siendo familia, cualquiera de los cónyuges pueden solicitar pensión alimenticia del otro.

El segundo efecto que produce la sentencia de separación conforme al art. 83 del Código Civil es que cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

Al contrario de lo que sucede con el divorcio, la reconciliación de los cónyuges en la separación pone término al procedimiento si este estuviera sub iudice y para el supuesto de que haya recaído sentencia el art. 84 del Códigio Civil prevé que se deje sin efecto lo resuelto en la sentencia. No obstante, continua diciendo dicho precepto, podrán ser mantenidas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Efectos del divorcio

El principal efecto que produce la sentencia de divorcio es al disolución del matrimonio, produciendo efectos ex nunc, es decir desde que sea firme la sentencia, careciendo de eficacia retroactiva. Esta disolución del matrimonio comporta otra serie de efectos entre los que cave citar el cese del deber de respeto y ayuda mutua establecido en el art. 67 del Código Civil. Igualmente desaparecen la obligación recogida en el art. 68 del texto legal citado, de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Los ex-cónyuges carecen entre si de los derechos sucesorios una vez firme la sentencia de divorcio y si no existiera sentencia de separación se disolverá el régimen económico matrimonial según dispone el art. 95.

Por último, al desaparecer el vínculo matrimonial con la sentencia de divorcio, conforme al art. 88 la reconciliación posterior no producen efectos legales, no obstante podrán contraer entre sí nuevo matrimonio. A esto hace referencia también el art. 46 cuando afirma a sensu contrario que podrán contraer matrimonio los que no estén ligados por vinculo matrimonial.

No aprobación del Convenio Regulador

Si no se aprobase en todo o en parte el convenio regulador presentado con la solicitud inicial, conforme al art. 750 LEC, se requerirá a las partes a fin de que manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicos, si fuera el caso, o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación, manifestación de deberán hacer en el plazo de cinco días, que de no verificarlo se entenderá que continua con la defensa y representación única.

Si no hubieran presentado la solicitud con el mismo abogado y procurador o hubieran transcurrido los mencionados cinco días, el art. 777.7 de la LEC establece que concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo el convenio regulador se concederá a los cónyuges el plazo de diez días para proponer un nuevo convenio. Si la sentencia no aprobase parte del convenio regulador se le concederá a las partes dicho plazo a fin de que aporten nuevo convenio limitado a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal.

Con la nueva Ley se ha limitado las posibilidades que tenían las partes para aportar nuevo convenio, concretamente se ha suprimido lo que preveía la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1.981 consistente en que el tribunal instara a los cónyuges, antes de dictar sentencia, para presentar un nuevo convenio. Pese a ello algunos tribunales siguen aplicándola, sobre todo cuando el Ministerio Fiscal informa desfavorablemente el convenio regulador.
Transcurrido el plazo de diez días concedido a los cónyuges, hayan presentado nuevo convenio o no, el tribunal dictará auto resolviendo lo procedente dentro del plazo de tres días.

Recurso de Apelación

El art. 777.8, en un exceso concretizador, trata de recoger todas las posibilidades de recurrir dependiendo del pronunciamiento del tribunal. Con el fin de hacer más didáctico este afán regulador del legislador separaremos los pronunciamientos en que existen hijos menores de los que no.

1. Separación o divorcio en que no existen hijos menores de edad. Si la sentencia estima la separación o divorcio y aprueba el convenio regulador, no cabrá contra la misma recurso de apelación. Si por el contrario desestima la separación o divorcio los cónyuges podrán recurrirla en apelación. El tribunal puede estimar la separación o divorcio pero no aprobar el convenio regulador, en este supuesto el auto que se dicte posteriormente y acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio regulador es susceptible de ser recurrida en apelación por los cónyuges.

2. Existiendo hijos menores o incapacitados la sentencia estimatoria de la solicitud de separación o divorcio y que apruebe el convenio regulador propuesto por los cónyuges, éstos no podrán interponer recurso de apelación contra la misma, no obstante el Ministerio Fiscal podrá recurrir la aprobación del Convenio pero solamente las cláusulas que afecten a los hijos. Este punto no parece estar de todo claro, sobre todo para la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche. En este partido judicial, el Mº Fiscal está recurriendo las sentencias de separación o divorcio consensual en que existen hijos menores dictadas por el Juzgado de Familia por entender éste que no es necesario oir siempre a los hijos menores de edad pero mayores de doce años. El problema surge cuando el Mº Fiscal al recurrir la sentencia no expresa los pronunciamientos que impugna conforme exige el art. 457.2, provocando que el órgano a quo no admita el recurso. Tras interponer el Ministerio Fiscal el oportuno recurso de queja contra la inadmisión, el órgano ad quem resuelve el recurso de queja acordando que al no expresar el Mº Fiscal el pronunciamiento concreto que recurre debe entenderse que recurre toda la sentencia, con lo que debe admitirse el recurso de apelación contra todos los pronunciamientos de la sentencia. Dicha Sección Séptima de la A.P. de Alicante está otorgando legitimación para recurrir la separación al Ministerio Fiscal, cuando solamente puede intervenir en defensa de los menores o incapacitados, es decir que solamente podrá recurrir el convenio regulador en aquello que afecte a los hijos y no respecto del vinculo ni de aquellas medidas como la pensión compensatoria en que carece de toda legitimación. Lo correcto en estos casos es primero declarar firme la estimación de la solicitud de separación o divorcio y anotarla en el Registro Civil, así como las cláusulas de derecho dispositivo del convenio regulador. Y segundo para el supuesto de que el Ministerio Fiscal al interponer el recurso de apelación no hubiera expresado los pronunciamientos que impugna, como mucho debería dársele un nuevo traslado para que subsane el defecto.

Si el Juzgado no estima la separación o divorcio o estimándola no aprueba el convenio sirva lo dicho en el apartado para el supuesto de no existieran hijos, con la salvedad de que en este caso el intervenir el Ministerio Fiscal, éste podrá recurrir la aprobación del convenio tal y como hemos visto en el párrafo anterior.

Al legislador se ha sobrado toda esta concreción, pues si nos atenemos a lo establecido en la parte general de regulación del recurso de apelación nos encontramos que con una remisión a la misma era suficiente. Veamos por qué. De forma genérica la L.E.C. en su artículo 448.1 establece, como presupuesto para que la parte pueda acceder a la impugnación de una resolución, es que ésta le "afecte desfavorable".

Para adquirir la condición de recurrente o apelante no es suficiente que haya sido parte en el procedimiento, se le exige un plus, que la resolución que se pretende impugnar le afecte desfavorable o perjudique sus intereses, este último según la dicción del art. 13.3.

El criterio mayoritariamente seguido por la jurisprudencia es el de identificar legitimación con gravamen, prueba de ello son las dos SSTS:

• "solamente estará legitimado para interponer los recursos procesales la parte que resulte o pueda resultar perjudicada, es decir, la que tenga interés legítimo en atacar dicha resolución no pudiendo ser utilizados por el litigante cuyos derechos no resultan lesionados, porque tanto la apelación como el recurso de casación, fuera del caso en que éste se promueve en interés de la ley, presuponen un perjuicio del que lógicamente nazca el interés de recurrir". (13-2-84)

• "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que sin gravamen no existe legitimación para recurrir" (2-2-00). Otra de las características del gravamen que ya apuntara Fairen como lo hace Gimeno Sendra al citar la STS de 22-7-93, consiste en que para poder apreciar el gravamen hay que acudir a la parte dispositiva de la resolución. Con lo cual si la sentencia estima la separación de mutuo acuerdo y aprueba el convenio regulador propuesto, sin que existan hijos menores, no existirá gravamen ni perjuicio por lo que las partes no se encuentran legitimadas para recurrir. Si no se estima la separación o no se aprueba el convenio regulador propuesto si están legitimados los cónyuges para recurrir por el perjuicio que les acarrea. En el supuesto de que existan hijos menores, al intervenir el Ministerio Fiscal en defensa de ellos, se encuentra legitimado respecto de la parte del convenio que no los ampare.

José Carlos Tomé Tamame.
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ELCHE.