Resumen: El Tribunal Supremo asevera, en una relevante sentencia, que sólo las donaciones modales pueden, en ciertos supuestos, completar el tipo delictivo de la apropiación indebida. Sin embargo, no es el caso del objeto que se analiza en dicha resolución, que termina absolviendo del delito a la acusada por donante y Ministerio Fiscal.

En una sentencia, de 14 de julio de 2016, el Tribunal Supremo ha ratificado que sólo las donaciones modales (aquellas en las que el donante impone una carga, que ha de ser inferior al valor de lo donado) son susceptibles de constituir un delito de apropiación indebida. De esta forma, el Alto Tribunal posibilita que las ONG, partidos políticos o fundaciones destinen fondos a proyectos u objetivos diversos, siempre y cuando no exista una obligación de consignar el dinero a fines específicos o manifiestos.

Donaciones modales

Las donaciones modales también son conocidas como donaciones con gravamen, con carga u onerosas. La más usual es la que obliga al donatario a entregar, total o parcialmente, la cosa donada a un fin concreto y determinado por el donante.

Este tipo de donaciones se regulan en el artículo 619 del Código Civil. Es importante tener en cuenta la naturaleza diversa del gravamen. Éste no ha de poseer naturaleza económica necesariamente. Puede consistir en la obligación de pagar las deudas del donante, el establecimiento del destino del bien, la imposición de obligaciones no patrimoniales etc. Además, el beneficiario puede ser el mismo donante, los herederos de éste, terceras personas o el propio donatario.

Las donaciones modales se rigen por las normas generales de contratación y, además, por las concretas sobre donación en todo lo que exceda del valor de la carga impuesta por el donante.

El incumplimiento de la carga, por parte del donatario, puede desembocar en la revocación o resolución del contrato.

Apropiación indebida

Tras la última reforma del Código Penal español, el delito de apropiación indebida se regula en el artículo 253 de dicho texto legal. Según el mismo, incurren en este tipo delictivo los que se apropien, para sí o terceras personas, de dinero, efectos o cualquier cosa mueble recibida en depósito, comisión, custodia o título con obligación de entrega o devolución. También quedan incluidos en el precepto quienes nieguen haber recibido el bien en cuestión.

Cuando la cuantía apropiada indebidamente no supera los 400 euros, el castigo consiste en una pena de multa de uno a tres meses.

Sentencia

La sentencia objeto del presente post absuelve a la responsable de una ONG denunciada por una donante. Esta última había realizado transferencias a la fundación por valor de 150.232 euros, para la construcción de un centro educativo en Nepal. La responsable de la organización contactó con la benefactora, en su afán por conseguir fondos para los proyectos de la organización en el país asiático. La segunda accedió, documentando la entrega en un acta notarial.

En el acta, se indicaba que la aportación realizada por la donante perseguía la construcción de un edificio educativo en Nepal, con una denominación para dicha escuela prefijada por ambas partes (nombre del esposo de la benefactora).

De la cantidad global donada, sólo 62.796 euros se destinaron finalmente a la compra del terreno destinado a la escuela, a los correspondientes permisos, licencias de obras, gestiones de tipo administrativo etc. El edificio educativo, sin embargo, aún no ha sido erigido. El resto del dinero se empleó en otros proyectos de la ONG Vicky Sherpa Eduqual.

La sentencia del Tribunal Supremo ratifica la dictada previamente por la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que también absolvía a la responsable de la ONG de los delitos de estafa y apropiación indebida, de los que fue acusada por el Ministerio Fiscal y por la donante.

Conclusiones de la resolución judicial

El Alto Tribunal considera, por tanto, que un mero incumplimiento del fin al que se sujetó la donación, por razones ajenas a la fundación en este caso, no puede constituir delito de apropiación indebida. La cuestión sería bien diferente, lógicamente, cuando la gestora o responsable se hubiera quedado para sí con los fondos, o parte de ellos, destinados a la ONG.

En este caso concreto resulta evidente, al menos aparentemente, el quebrando de la confianza que la donante depositó en la representante de la fundación: el dinero se entregó por la primera y se recibió por la segunda no para cualquier fin benéfico, sino específicamente para construir la escuela proyectada. Además, resulta evidente la existencia de un perjuicio económicamente evaluable. Sin embargo, en la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona quedó demostrado que las cuentas bancarias de la ONG fueron bloqueadas por las autoridades del país asiático, circunstancia que impidió la construcción inmediata del edificio que albergaría la escuela.

Así las cosas y según aclara la resolución judicial del Supremo, el destino de parte del dinero fue distinto al proyectado inicialmente, en tanto se solventaban los trámites burocráticos para desbloquear las cuentas bancarias de la organización.

La ponente de la sentencia del Tribunal Supremo ha sido Ana María Ferrer. Esta magistrada recuerda que la donación no es título idóneo para establecer la tipicidad del delito de apropiación indebida. Sin embargo, en el caso que nos ocupa nos encontramos con una donación modal (impone una carga, modo o gravamen), que en principio sí es susceptible de completar el tipo delictivo antes reseñado.

A pesar de ello, la resolución exime de responsabilidad penal a la gestora de la ONG, debido a las circunstancias atípicas en las que se produjeron los hechos. El TS enfatiza en la idea de que no hubo vocación de permanencia, a la hora de aplicar los fondos a fines distintos de los previstos inicialmente en el contrato de donación. Tampoco hubo voluntad de quebrantar la confianza que la donante puso en dicha responsable. Cabe resaltar, igualmente, que la sentencia recalca la inexistencia de plazo y consecuencias del incumplimiento en el acuerdo suscrito por donante y donataria.

La resolución establece que la apropiación indebida por distracción “no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia”. Como puede comprobarse, dicho requisito no se da en el caso que nos ocupa.

En resumen, esta sentencia de la Sala Segunda del TS afirma que sólo las donaciones onerosas son susceptibles de completar el tipo penal de la apropiación indebida. Estaríamos, en esta ocasión y en principio, ante un negocio de tales características. Sin embargo, los elementos atípicos que se sucedieron sólo podían conducir a la ratificación de la absolución para la gestora y responsable de la ONG.

La donante falleció después de interponer el recurso de casación ante el Supremo y antes de conocer este fallo.

Oscar Blanco López

Charta Internacional Abogados http://www.chartaabogados.es