Resumen: El pasado 7 de junio se hizo pública la denuncia a un hombre por grabar con un vehículo aéreo no tripulado (dron) a un grupo de mujeres desnudas mientras tomaban el sol en su barco en una zona aislada de Portcolom, Mallorca. Estas denuncias son uno de los múltiples debates jurídicos que plantean los drones. La autora de este artículo analiza desde el punto de vista jurídico penal esta cuestión, planteándose de inicio los siguientes interrogantes ¿se ha vulnerado el derecho a la intimidad de las denunciantes? ¿Constituyen estas conductas un ilícito penal?
INDICE
II. Actividades públicas y actividades de privadas: derechos fundamentales y art. 197 CP
El pasado 7 de junio se hizo pública la denuncia a un hombre por grabar con un vehículo aéreo no tripulado (dron) a un grupo de mujeres desnudas mientras tomaban el sol en su barco en una zona aislada de Portcolom, Mallorca. Estas denuncias son uno de los múltiples debates jurídicos que plantean los drones -donde el operador puede ver en tiempo real lo que sucede, grabar y tomar fotografías todo ello con radios de alcance de más de 5 Km- al poder sobrevolar espacios de intimidad –públicos, cerrados y domicilios- de las personas ¿Supondría la acción ejercida por el sujeto una vulneración del derecho a la intimidad de las denunciantes? ¿Constituiría un ilícito penal?
La intimidad como espacio existencial del individuo libre de cualquier intromisión ajena no consentida por él, ha sido objeto de evolución hasta su configuración actual, donde el volumen de información que generamos asociada a nuestra existencia y la extensión e intensidad del uso medios tecnológicos de telecomunicación y grabación de imágenes, hacen que esté frecuentemente redefinida y amenazada a la vez. Ese plano interno de la persona (que se contrapone a su proyección social, esto es, lo que el propio individuo decide que quiere compartir de ese plano íntimo con los demás), constituye un derecho fundamental que ha de respetarse tanto por los poderes públicos como por el resto de los ciudadanos, hasta el extremo de quedar vetada la incorporación a las causas judiciales los resultados o información obtenidos vulnerando esa intimidad (art. 11 LOPJ) y de castigar el Código Penal como delito determinadas conductas desarrolladas para descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro (arts. 197 y ss. CP).
Quedando fuera de este análisis los supuestos de intromisión directa en el espacio de especial protección que constituyen los domicilios y que carece de debate posible -posee la protección constitucional reforzada del art. 18.2 CE-, el enfoque técnico de la cuestión busca analizar qué sucede con las observaciones en espacios privados distintos del domicilio -lugares cerrados, en los términos de la LECr- y en espacios públicos pero en los que los sujetos hayan buscado la protección de su intimidad frente a la intromisión de terceros.
Las autoridades policiales pueden llevar a cabo vigilancias y seguimientos e intervención de las comunicaciones orales de las personas sospechosas en espacios públicos, en espacios privados -lugares cerrados- y en domicilios, siempre que cuenten con una autorización judicial. La única posibilidad de desarrollarlo sin autorización judicial lo es en espacios públicos y sólo para la captación de imágenes, y ello siempre que las imágenes que capten no lo sean de hechos que se estén desarrollando en domicilios (en el caso de vigilancias llevadas a cabo sobre el interior de una vivienda desde un edificio colindante o cercano, podrán desarrollarse sin autorización judicial si no se utilizan prismáticos o cualquier otro dispositivo tecnológico para la observación, pero en caso de usarse estos sin autorización judicial, no serán admisibles como prueba, STS 329/2016 de 20 de abril).
Por lo que se refiere a la actividad que puedan desplegar los particulares, y volviendo al ejemplo que nos ocupa (sabiendo que un barco -o determinadas estancias de él- podría ser considerado como un recinto domiciliario, no se trata de posicionarse con base en esa protección reforzada del art. 18.3 CE que carece de dudas), partiendo de la intención de búsqueda de un espacio de intimidad ajena al conocimiento de terceros por parte de las personas que estaban en el barco debe analizarse si la observación mediante dispositivos técnicos (en este caso dron) en ese espacio de intimidad buscado protagonizado por un particular (i) supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal -art. 18.1 CE- y (ii) si nuestro ordenamiento considera que esas conductas pueden ser constitutivas de delito.
(i) Ya la STC 110/1984, de 26 de noviembre, determinaba “que el reconocimiento explícito en un texto constitucional del derecho a la intimidad es muy reciente y se encuentra en muy pocas Constituciones, entre ellas la española. Pero su idea originaria, que es el respeto a la vida privada, aparece ya en algunas de las libertades tradicionales. La inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3º). Y, como dice también la propia sentencia, “no siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad” (FJ 3º), lo que en el presente caso podría concretarse en el derecho de las personas grabadas a que no se supieran que estaban en ese lugar, en determinada compañía o desarrollando determinadas actividades (véase además lo que se señala a continuación con respecto a la propia imagen). La STC 171/1990, de 5 de noviembre, pone así mismo de manifiesto lo difuso de los perfiles del derecho a la intimidad en cuanto que se concibe ésta como, “una “realidad intangible” cuya “extensión viene determinada en cada sociedad y en cada momento histórico y cuyo núcleo esencial en sociedades pluralistas ideológicamente heterogéneas deben determinar los órganos del Poder Judicial”.
El análisis de la privacidad en el contexto de un espacio público debe incluir, además, al análisis del derecho fundamental a la propia imagen (art. 18.1 CE), como dimensión complementaria y autónoma del derecho a la intimidad (STC 231/1988, de 2 de diciembre) y “en el sentido de la defensa frente a los usos no consentidos de la representación de la información gráfica generada por los rasgos físicos que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 23/2010, FJ 4, y 176/2013, FJ 6)—, se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero (por todas, SSTC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6; 72/2007, de 16 de abril, FJ 3; 158/2009, FJ 3; y 176/2013, FJ 6)”. Desde este derecho a la propia imagen, la STC en su S 19/2014, de 10 de febrero, reconoce la plena vigencia de ese derecho a la propia imagen sin que “la proyección pública de la recurrente ni la circunstancia de que las imágenes se captaran en un lugar abierto al público le debieron privar de su derecho a la propia imagen, el cual le faculta para decidir –bien para consentirla o para impedirla–la reproducción de imágenes que se limitaban a la representación de su aspecto físico” (FJ 9º). En el mismo sentido, se afirma la intromisión ilegítima, al haberse obtenido unas imágenes de una faceta estrictamente reservada de su vida privada y no existir consentimiento expreso, cuando las imágenes son obtenidas mediante la utilización de cámaras ocultas y teleobjetivos (SSTC 12/2012, FJ 6; y 176/2013, FJ 7, en este sentido, STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, §70).
En presente caso, no cabe duda de que a las personas grabadas les asiste el derecho constitucional a su propia imagen y que solo la grabación de las mismas ya supondría su vulneración. Así lo ha entendido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS 672/2004, de 7 de julio, señalando, ante la alegación de inexistencia de protección de la propia imagen por ser personaje público y ser imágenes tomadas en un espacio no público “que las fotografías se realizaron de persona que se encontraba en una situación de absoluta privacidad, por realizarse en un lugar privado, mientras tomaba el sol en la cubierta de un yate, propiedad de su amigo, Don Alejandro y obtenidas por la técnica de un teleobjetivo, a gran distancia y sin el conocimiento ni el consentimiento de la Sra. Melisa . Utiliza el motivo el argumento de que la norma infringida en casación se refiere a la doble posibilidad, a que la persona fotografiada se halle en lugar público, o que sea el fotógrafo que capte su imagen y se halle en lugar público. Frente a tal argumentación filistea del motivo, podría aducirse con razón, que, según tal tesis, porque el fotógrafo se encontrara en la calle pudiera fotografiar a una persona en la intimidad de su dormitorio o cuarto de baño. Por el contrario, la interpretación del precepto, tanto en su mera literalidad, por la preposición "en" en el precepto, con relación al lugar de la persona fotografiada, como por la finalidad perseguida con la norma, que hace referencia a personas con notoriedad pública que salen del ámbito de la privacidad, por actos públicos o por encontrarse en un lugar abierto al público. Por ello, si para captar la imagen de una persona que se encuentre en un lugar privado, se cometen infracciones de otra clase para la captación de tal imagen, a más de vulnerarse el derecho fundamental a que se refiere el motivo, responderá también el infractor de los delitos o ilícitos civiles cometidos”. No hay duda de que ello hace necesario reforzar la vigilancia en la protección de la vida privada para luchar contra los peligros derivados de un uso invasivo de las nuevas tecnologías de la comunicación, las cuales, entre otras cosas, facilitan la toma sistemática de imágenes sin que la persona afectada pueda percatarse de ello, así como su difusión tal y como subrayaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a un caso de captación fotográfica a cientos de metros de distancia (STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, §70, STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, § 31)”.
(ii) Constatada la concurrencia de injerencia en los derechos fundamentales, resta analizar si las conductas podrían ser constitutivas de delito. El artículo 197 CP pretende subsanar las lagunas del antiguo 497 bis del CP, a través de una compleja tipicidad mediante una sucesión de tipos básicos y agravados (STS 30 abril 2007), siendo el bien jurídico protegido el derecho fundamental a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 CE (STS 1045/2011, de 14 de octubre). En el apartado primero del mismo se recoge el tipo básico del delito de descubrimiento y la conducta típica que describe abarca varias modalidades, interesando aquí la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, con el fin de vulnerar la intimidad de otro. Partiendo de la configuración constitucional del derecho a la intimidad y a la propia imagen y del posicionamiento de la Sala Primera sobre la existencia de intimidad en espacios públicos cuando lo que se busca es una intimidad en los mismos, resulta obvio que la conducta que nos ocupa (uso de artificios de grabación de imagen y sonido) llenaría de contenido el tipo objetivo del art. 197.1 CP. Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, determina la jurisprudencia que además del dolo sobre el resultado, debe apreciarse un elemento subjetivo del injusto adicional, la intencionalidad, que se traduce en ese ánimo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, aun no llegando a producirse (STS 1045/2011 de 14 de octubre), o en los términos de la SAN 237/2007 de 21 de marzo “que la acción haya sido ejecutada con la finalidad de ("para") franquear el umbral de la intimidad de otro. De acuerdo con la STS de 10 de diciembre de 2004, basta la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo) para la consumación del tipo, dándose esta por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad. Por poner en valor este elemento subjetivo y a modo comparativo, el 20 de junio del presente año, el Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, decidió contar como elemento novedoso con la incorporación de cuatro RPAS o drones de vigilancia nocturna, con el fin de ocuparse de la vigilancia de los incendios. Estos drones, captarán imágenes nocturnas en un principio en la zona de los montes del Bierzo. Así, a la pregunta de si la captación de imágenes que potencialmente afectáran a la intimidad de forma azarosa sería constitutiva de delito, la respuesta necesariamente debe ser negativa, puesto que no concurriría la voluntad de atentar contra la intimidad, al ser realizado con el fin de prever futuros incendios.
En el caso que da origen a estas líneas, estaríamos, por tanto, ante un delito (art. 197.1 CP) que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento de la intimidad del sujeto pasivo (aunque si la posibilidad de hacerlo), siendo el sujeto activo del mismo el piloto del dron. Además, en el caso de que a la captación siga la difusión, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 197.3 CP.
Lejos de agotarse el tema en las líneas precedentes, estos nuevos medios tecnológicos irrumpen en nuestro panorama jurídico planteando nuevos interrogantes.
Por ejemplo y partiendo de la reciente STS 116/2017, de 23 de febrero, en la que se limita la ilicitud de la naturaleza jurídica de la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental a los funcionarios públicos (a pesar de que la Ley no haga distinción alguna en el art. 11 LOP), se señala que “es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales, nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que se convierte en fuentes de prueba que llegan a resultar determinantes para el juicio. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos (…) no lo hace en el nombre del Estado”. En este caso, esas imágenes captadas por drones serían, por tanto, válidas como prueba en un procedimiento pese a ser el resultado de una vulneración de un derecho fundamental no prevista por la ley y sancionada con responsabilidad penal, lo que sin duda parece contrario a la lógica jurídica y abre en canal una vía de inseguridad sistémica asociada a todas las nuevas tecnologías.
Por último, cabe plantearse si es o no constitutiva de delito la difusión de imágenes que incorporen elementos de intimidad y propia imagen de las personas captadas en el curso de actividades de vigilancia (por ejemplo por los drones para la vigilancia de incendios). La cuestión es discutible como consecuencia, de un lado, de la falta de claridad de que adolece el párrafo primero del artículo 197.3 CP, a cuyo tenor (“se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”), es dudoso si el indicado párrafo sólo castiga la difusión cuando la realiza el propio autor del descubrimiento ilícito o si, caso de castigar también la difusión llevada a cabo por un tercero, es necesario que el proceso de descubrimiento de lo que se revela sea ilícito. Y, de otro lado, de que el párrafo segundo del mismo artículo 197.3 establece que “será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, como conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior”, es decir, solo castiga la difusión, revelación o cesión cuando el autor de esta conducta tiene conocimiento del origen ilícito. En consecuencia, como ya se adelantó, es cuando menos dudoso que la difusión, revelación o cesión de imágenes que afectan a la intimidad obtenidas lícitamente se encuentre tipificada. Es cierto que, en la actualidad el artículo 197.7 CP se ha convertido en un argumento a favor de que el comportamiento que se viene examinando sea constitutivo de delito. En efecto, dicho último precepto castiga al que, sin la autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes que hubiera obtenido con su anuencia, de tal manera que, con mayor razón, también debería ser constitutivo de delito la difusión, revelación o cesión de imágenes obtenidas por casualidad, es decir, sin la anuencia de la persona afectada. No obstante, no podemos olvidar las exigencias del principio de legalidad debieran impedir suplir los lapsus del legislador.
