Resumen: Este artículo estudia la vigencia del convenio colectivo dentro de una transmisión de empresas. En las transmisiones de empresa el mecanismo subrogatorio exige que el cesionario no aplique una modificación sustancial en las condiciones de trabajo en detrimento de los empleados de la empresa o centro de actividad. Este mantenimiento de las condiciones de trabajo es una garantía que recoge la Directiva 2001/23/CE en sus artículos 3.1 y 4.2. En conclusión la Directiva garantiza los derechos de los trabajadores que entren al servicio del nuevo empresario.
ÍNDICE
1. Modificaciones sustanciales aplicadas por el cedente o cesionario
2. Mantenimiento del Convenio en vigor
a) Término de la garantía del mantenimiento de las condiciones colectivas y sucesión del Convenio
c) Ámbito subjetivo de la garantía de mantenimiento temporal de Convenio
d) El acuerdo de empresa que sustituye al Convenio en las transmisiones de empresas
1. Modificaciones sustanciales aplicadas por el cedente o cesionario
En las transmisiones de empresa el mecanismo subrogatorio exige que el cesionario no aplique una modificación sustancial en las condiciones de trabajo en detrimento de los empleados de la empresa o centro de actividad.
Este mantenimiento de las condiciones de trabajo es una garantía que recoge la Directiva en sus artículos 3.1 y 4.2[1]. En conclusión la Directiva garantiza los derechos de los trabajadores que entren al servicio del nuevo empresario.
Por otro lado, la Directiva no se opone a que se pueda modificar las condiciones de las relaciones laborales por parte del cesionario. La propia Directiva ha excluido por si misma que la propia transmisión de empresas no incluya como causa de modificación de condiciones la relación laboral.
En su trasposición del artículo 44 epígrafe cuarto del ET. Desarrolla la obligación de consultas con los representantes de los trabajadores. Esta nace cuando se prevean el adoptar medidas en relación con los trabajadores por parte del cedente o cesionario. En este caso, la modificación será por circunstancias económicas técnicas productivas u organizativas que se produzcan como consecuencia de la transmisión.
2. Mantenimiento del Convenio en vigor
Uno de los supuestos que no tenían regulación en el texto original era la determinación del convenio aplicado a los casos de sucesión. Pero, la jurisprudencia admitió que se podía aplicar transitoriamente el convenio que estaba vigente en la empresa transmitida.
El TS vino a decir que no se obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo que la empresa cedida aplicaba por convenio colectivo al momento de la cesión. Sino que solo respeta las condiciones nacidas al momento de la transmisión[2].
El articulado reproduce la Directiva, fijando un periodo transitorio en el que se mantendrán la aplicación del convenio de origen con la garantía subrogatoria prevista para los supuestos de sucesión empresarial.
El propio artículo 44 apartado cuarto del ET plantea problemas comunes a otros preceptos del ET. Como puede ser el significado de convenio que será de aplicación a la transmisión empresarial. Así pues, la continuidad transitoria de los convenios incluye también los acuerdos de empresa. Así como, cualquier otro tipo de acuerdo alcanzado en negociación colectiva.
a) Término de la garantía del mantenimiento de las condiciones colectivas y sucesión del Convenio
Son complejos los términos que tienen que aplicarse a la garantía de las condiciones en los instrumentos negóciales nominativos. El instrumento nominativo será el que acompañe a los trabajadores transferidos y que será de aplicación en el momento de la cesión.
Más complejo aún de determinar son las reglas temporales de la transitoriedad del régimen. Según nos dice el artículo 44 ET. Salvo pacto en contrario, el mantenimiento de las condiciones del convenio abarcará hasta la fecha de expiración del convenio de origen o hasta que entre en vigor otro convenio.
Por fecha de expiración entendemos el momento en el que procede la sucesión convencional. La normativa permite extender la vigencia más allá de la fecha acordada. Así como ampliar la eficacia temporal del convenio una vez este haya acabado.
En lo relativo a la expiración del convenio hay que remitirse a las reglas estatutarias en lo referente a la vigencia de los convenios. Primero la fecha en la que expira el convenio. No es en la que se produce la perdida de la eficacia del convenio. Sino la terminación de su vigencia. La expiración de la vigencia es su plena vigencia en si misma y no la eficacia de su clausulado durante la ultraactividad.
La ultraactividad es excepcional y transitoria. Con el fin de evitar los vacíos normativos mientras no haya un convenio nuevo. Y segundo. La fecha de expiración del convenio coincide con la terminación de su eficacia.
Según el TS las condiciones de trabajo que contempla el convenio en la situación de ultraactividad al instante de transmitir la empresa se mantendrá la vigencia de las cláusulas del convenio. Esta irá desapareciendo con el tiempo. Pero, no será hasta después de la subrogación que se llegue un pacto por el que entre en vigor otro convenio que acabará con la vigencia del anterior[3].
Cuestión diferente que se puede plantear es el mantenimiento del convenio en su ultraactividad al momento de producirse la sucesión empresarial. Puede mantenerse en tanto no entre otro posterior a la transmisión de la empresa y afecte a los trabajadores.
En este caso la finalidad es actuar como protección de las consecuencias laborales que llevan aparejadas el cambio empresarial. Hasta que el convenio nuevo sustituya al anterior la Directiva establece el plazo de un año para el periodo de duración de las garantías de las condiciones del convenio aplicable a los empleados transmitidos. La no aplicación del convenio supone la omisión de la garantía transitoria. Luego debe garantizarse un periodo de transitoriedad durante la sucesión derivada de la transmisión empresarial. Aunque esto no es una garantía absoluta. Ya que se puede destruir mediante pacto entre empresa y representantes.
Ahora bien, el artículo 44.4 ET abarca una “ope legis” de la eficacia del convenio más allá de los ámbitos personal y funcional. Se trata pues, de un régimen similar a la ultraactividad aunque distinto del artículo 86 ET. El ámbito que marcaría es personal y funcional. Con la finalidad de garantizar una transición gradual que viene impuesta por la transmisión empresarial. Entonces el régimen que se aplica a los trabajadores está en ultraactividad no existiendo ningún vacío normativo que justifique la aplicación del convenio ya vencido.
En referencia a la denuncia del convenio vigente una vez realizada la transmisión pueden denunciarlo quienes ostenten la legitimación plena para acordar convenios[4]. Afectará al empresario aunque no haya participado en la negociación del convenio. Y también podrá también denunciarlo.
Por un lado, si ha vencido la vigencia pactada por ambas partes, podría aplicarse siempre que no haya nuevo convenio o entre en vigor uno que sea de aplicación a los trabajadores de la empresa transmitida. Sin embargo, el artículo 86.3 ET recoge la prorroga automática del convenio vencido y no denunciado. Que en la practica supone la continuidad del convenio en su totalidad no pudiéndose considerarlo expirado.
El convenio anteriormente prorrogado y posterior a la transmisión de la empresa se le aplicará hasta su denuncia o hasta que se pueda aplicar un nuevo convenio. Por otra parte, si el convenio ha sido aprobado con anterioridad a la transmisión pero su entrada en vigor fue a posteriori a la sucesión se atenderá a los términos pactados. Es decir, se puede aplicar retroactivamente si se acordó por las partes.
También hay otros supuestos como la expiración total o parcial del convenio por declaración judicial de nulidad total o parcial del propio convenio. En cualquier supuesto se aplicara el convenio que rige para la empresa cesionaria. Ya que, al no haber vacío normativo que exija la aplicación de normas colectivas la declaración de nulidad conllevará la sucesión regulada del artículo 44 apartado cuarto del ET[5].
Otro supuesto que puede generar la terminación de la aplicación del convenio de la empresa cedente es que al finalizar la vigencia del convenio se produce la entrada en vigor de otro convenio aplicable a la unidad transmitida. Que sería un nuevo convenio negociado tras la sucesión.
No puede sustituirse la prórroga por la entrada en vigor de otro convenio. Sino que solo se trata de la ampliación tacita de la vigencia pactada.
La negociación del nuevo convenio se hará por parte de los representantes de los trabajadores a los que les afecte la cesión empresarial. La jurisprudencia entiende que no se refiere al que estaba vigente “ex ante” de la subrogación. Sino el que se aplique o esté en vigor después de la misma. Y que afecte a la unidad resultante formada por cedente y cesionario[6].
Por otro lado, en ningún momento podemos hablar de concurrencia de convenios. De suerte que el nuevo convenio abarcara los de nivel empresarial inferior y supra empresarial. Así pues, el convenio a sustituir podrá ser de cualquier tipo y al no haber concurrencia de convenios no hay que ir a la noma más favorable[7].
Cuando la sucesión convencional se produce por la entrada en vigor del nuevo convenio. Este se convierte en el convenio sucesor a efectos legales. Ambos convenios le serán de aplicación con todos sus efectos. Y el nuevo convenio dispondrá de las condiciones del convenio de la empresa cedente[8].
Recordemos que el convenio no crea nuevas condiciones que sean más beneficiosas. Pero las condiciones ya existentes a Título Individual o colectivo de los trabajadores de la empresa cedente no pueden quedar privados de eféctopor la sola voluntad unilateral del empresario. Ni a través del nuevo convenio aplicable a la cesionaria.
En todo caso, las condiciones que ya tengan se verán afectadas por las cláusulas de absorción o por los mecanismos de compensación que recojan los convenios. Si la sucesión viene de la expiración de la vigencia del convenio. O negociado uno nuevo sus condiciones dejaran de aplicarse para aplicársele las nuevas condiciones del nuevo convenio.
Son las condiciones de trabajo que les son reconocidas a los trabajadores. El Estatuto asevera que las relaciones laborales seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que estuviera vigente al momento de la transmisión. No cabe duda al respecto, se aplicará en su totalidad el convenio cedente.
Además la jurisprudencia matiza en lo que refiere a la continuidad automática e íntegra del convenio. Pero también introduce un nuevo criterio. La inaplicación del convenio de la empresa cedente y que deriven de la relación especial con los trabajadores[9].
La jurisprudencia sostiene que no son derechos consolidados. Porque están condicionados a determinados regimenes laborales con la empresa en situaciones que en la nueva empresa no se darán[10].
El que concurran o no ciertas circunstancias no significa que las condiciones del trabajo no sean derechos reconocidos por el convenio. Por lo que la aplicación de la cláusula “rebuc sie stantibus” explicaría que no se mantendría las condiciones del trabajo del convenio original[11].
Es difícil separar la diferencia entre las condiciones de trabajo específicas del cedente y las condiciones universales del cedente o cesionario. Como se puede ver, será muy difícil para los casos de cesión de contratas o privatizaciones de servicios públicos.
c) Ámbito subjetivo de la garantía de mantenimiento temporal de Convenio
En lo que concierne al ámbito subjetivo de la garantía. Según nos dice el artículo 44.4 ET solo incluye a trabajadores afectados por la sucesión. Es decir, a los empleados de la empresa cedente al momento de la transmisión. Y que sus contratos sean subrogados por el nuevo empresario. Los trabajadores que se incorporen a la empresa cedida posteriormente al traspaso se regirá por el convenio que sea de aplicación.
En los supuestos de absorción o fusión de la unidad transmitida que mantenga su autonomía. Y en los de la sucesión de contratos en los que los trabajadores se incorporen con posterioridad a la transmisión no se regirán por el convenio. Sino por el de aplicación a la empresa cesionaria[12].
De lo contrario, los empleados de la empresa cedente o cesionaria que en sus contratos no se subroguen no les afectará el artículo 44.4 ET. Entendemos que los convenios de los trabajadores los cuales no se hayan subrogado en sus contratos no les afectará en lo que a vigencia se refiere.
d) El acuerdo de empresa que sustituye al Convenio en las transmisiones de empresas
Las normas que rigen salvo pacto en contrario una vez realizada la cesión mediante pacto entre empresa y representantes. Deja claro que la continuidad transitoria del convenio de la empresa cedente, en lo referente a los empleados afectados no podría darse. De lo contrario será nulo cualquier pacto individual que sustituya el convenio de aplicación[13].
El acuerdo es entre empresa y representantes de la empresa cedente. Y consistirá en anticipar el vencimiento del término previsto para la aplicación del convenio que regirá al momento de la cesión.
A diferencia de los acuerdos de homologación de las condiciones de trabajo (también llamado pactos de fusión) estos no afectan a la eficacia normativa del convenio de la empresa cedente. Sino que afecta a la ultraactividad funcional y personal del convenio. Que aplica la continuidad de las fuentes reguladoras de las relaciones de trabajo en la cesión. Siendo esta subsidiaria y estará disponible mediante pacto de ambas partes.
Es el propio acuerdo de empresa la que determina su alcance material. En resumen, el objetivo del acuerdo es facilitar a las partes la resolución de problemas en diversos regimenes jurídicos en los casos de segmentación o integración de la empresa cedente.
Lo hasta ahora visto carece de regulación específica acerca de otros aspectos como publicación, validez y tramitación. Serán supletorias las reglas de los acuerdos de empresa por entender que está más próximo al Título I que al ámbito de los convenios colectivos. Por tanto, los sujetos legales serán los representantes de la empresa cedente.
Solo tiene lógica que se celebre un acuerdo de unificación con los representantes de la unidad transmitida negociado por los representantes de la empresa cedente. Pero estos pueden desaparecer cuando no se conserve su autonomía, esto podría dar una crisis en la representación del acuerdo que aplicaría el convenio de la empresa cedente.
La doctrina señala que es insuficiente el estatuto en relación con la Directiva. En concreto en su artículo 6.2 en relación con el 44.5 ET. El cual nos dice que el mandato de los representantes seguirá vigente mientras no pierda su autonomía. Sin embargo, la norma comunitaria plantea que los Estados Miembros puedan adoptar las medidas que sean necesarias. Para que los trabajadores traspasados estén perfectamente representados durante el periodo en el que se constituya una nueva formación de la representación.
Hay una cierta inadecuación de la Directiva. Es importante en el caso de que la empresa cesionaria en la que se integren no tenga representación. Por el contrario, si hay representación de los trabajadores serán representados por los órganos de dicha empresa. Donde se realizara elecciones para que se lleven a cabo los ajustes necesarios. Y desaparecida la representación serán los representantes de la empresa cesionaria que tienen la representación los legitimados para negociar el acuerdo[14].
La ley quiere garantizar la eficacia de los representantes para que deliberen sobre el proceso de sucesión convencional. Lo más sensato es que fuesen los representantes sindicales elegidos por la asamblea de los trabajadores de la empresa cedente. En los casos en los que no existe representación unitaria en la empresa cedente. De alguna manera se obliga así a concretar la extinción del mandato representativo. Es mejor mantener el mandato hasta la celebración de nuevas elecciones y formar el nuevo órgano de representación unitaria[15]. De esta manera, los mandatos que no han expirado de los actuales representantes pueden celebrar los acuerdos del artículo 44.4 ET. Y los legitimados podrán ser tantos los representantes unitarios como los sindicales.
En lo que se refiere a la tramitación del acuerdo nada contempla la ley. Pero, al igual que sucede con los acuerdos de empresa, esta tramitación deberá ser negociada de buena fe con el objetivo de llegar a un acuerdo.
El punto más complejo sería su contenido. Pudiendo consistir el término de la sucesión convencional y la inaplicación del convenio que regia para la empresa cedente a favor de la cesionaria. O en las condiciones de trabajo de la empresa cedida.
El acuerdo de empresa es el instrumento que dispone de la ultraactividad funcional y personal del convenio de la empresa cedente. No se pueden regular los acuerdos de los trabajadores transferidos porque esa materia estaría reservada a los convenios colectivos.
Obviamente, no será posible un nuevo acuerdo que contenga condiciones inferiores a las que se tuvieran en el anterior convenio antes de la cesión. Esto se contempla en el artículo octavo de la Directiva que no se opone a promover o permitir la aplicación de convenio colectivos o acuerdos celebrados entre agentes sociales que sean más favorables a los trabajadores.
[1] Artículos 3.1 y 4.2 Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
Artículo 3.1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la
fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existente en la fecha del traspaso.
Articulo 4.2. Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario.
[2] Sentencias 15 abril 1999 (RJ 4408), 26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).
[3] SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002 (RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).
[4] STS 21 de mayo de 1997 (RJ 4275). y STAN 28 de junio de 2004 (AS 3137).
[5] STJS Andalucía/Málaga 9 de septiembre de 2004.
[6] STS 30 de septiembre de 2003 (RJ 7450).
[7] STSJ Madrid de 21 de octubre de 2002 (JUR 2003/23742).
[8] STS 20 de enero de 1997 (RJ 618).
[9] STS 11 de julio de 2002 (RJ 9221).
[10] STSJ Andalucía/Granada de 11 de marzo de 2003 (AS 2143).
[11] STSJ Baleares de 12 de diciembre de 2003 (AS 191/2004) y 11 de octubre de 2004 (AS 2986).
[12] STS 3 de junio de 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/ Málaga 26 de febrero de 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga 19 de marzo de 2003 (AS 1527).
[13] Cfr. STSJ Andalucía 29 de noviembre de 2002 (AS 3819), La Rioja 11 de diciembre de 2003 (JUR 89720/2002).
[14] Cfr. GARCÍA ROMERO, B. Consideraciones críticas sobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4 ET, Aranzadi Social, nº 17, 2002.
[15] Cfr. Solà Mollens, Xavier (2003), “La incidencia de la transmisión de empresa sobre la representación unitaria y sindical”, ISBN: 84-8417-120-5, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Publicaciones, Madrid. Pag 146.
