Resumen: Para entender el papel del litisconsorcio pasivo en el orden contencioso-administrativo es necesario superar las carencias de la ley reguladora de esta jurisdicción, en una precisión conceptual que nos permitirá conocer su alcance, determinando tanto su necesariedad como la eventual exclusión de otros órdenes de la jurisdicción. La figura del codemandado presenta una íntima relación con el instituto de la responsabilidad patrimonial, lo que exige analizar su intervención desde el mismo procedimiento administrativo. Del mismo modo, se destacan las peculiaridades del pronunciamiento de la sentencia en relación a los codemandados, con expresa mención a las costas procesales.
Sumario
3.- El pronunciamiento de la sentencia en relación a los codemandados.
1.- La configuración de los codemandados en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Nuestro ordenamiento procesal admite con carácter general la pluralidad de partes en el proceso, pero este litisconsorcio se presenta en cada orden jurisdiccional con sus propias características y matices. En lo que hace al orden contencioso-administrativo, tenemos que, junto a la Administración, cuya presencia como demandada es necesaria en el proceso (1), es posible la intervención de otros sujetos, públicos y privados, como codemandados, conteniendo expresamente la ley referencias, amén de la general a los interesados en el pleito, a personas y entidades concretas en el marco de la responsabilidad patrimonial.
En un acercamiento a esa configuración debe partirse de la regulación que la LJCA hace de su ámbito de aplicación en sus arts. 1 y 2, así como del art. 9.4 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), preceptos que configuran expresamente como codemandados (al posibilitar el ejercicio de una pretensión procesal contra ellos) a la “aseguradora de la Administración”, a los “particulares que concurran con la misma a la producción del daño”, y a las “personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables”, lo que no guarda la debida correlación con lo dispuesto en el art. 21.1 LJCA, según el cual:
“Se considera parte demandada:
a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.
b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.
c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren”.
El apartado b) debería referir aquellas personas o entidades frente a los que la ley autoriza a dirigir la pretensión conjuntamente con la Administración demandada (2) y el c) debería contener la redacción del b) en referencia a los interesados a que se refiere el art. 49.1 LJCA (3), manteniendo, si se quiere (4), la redacción del c) como un apartado d) independiente, enfatizándose con ello que la aseguradora de la Administración participa de las dos naturalezas o categorías de codemandados que consagra la ley: los demandados stricto sensu, lo que requiere un acto de postulación del recurrente al formular su demanda frente a ellos (lo que aparece autorizado en materia de responsabilidad patrimonial) y los que pueden adquirir tal condición con independencia de la voluntad del demandante al ser llamados por la ley (y compareciendo en virtud de emplazamiento o de propia iniciativa) por razón de su interés en el pleito (lo que se consagra cualquiera que sea la materia objeto del litigio) y concretado en el mantenimiento del acto impugnado (posición de demandado, en una actuación en su consecuencia limitada a ese extremo -5-), pues en el orden contencioso-administrativo no existe la posibilidad de una intervención plural en la posición de demandante, como sí existe en el orden civil, ex art. 13 de la Ley 1/2000, de 1 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), dada la exigencia de unos requisitos para recurrir.
2.- El litisconsorcio pasivo necesario en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La intervención de privados y de otros entes públicos en el proceso y en el procedimiento administrativo.
Nos hemos referido a la intervención de los privados o entes públicos como codemandados stricto sensu en términos de posibilidad, no de necesidad, siendo potestativo para el demandante demandar o no a estos sujetos. Fuera de los casos en los que la ley autoriza expresamente a demandar a esos otros sujetos (eventuales demandados stricto sensu), la intervención como demandado lo será por vía del art. 49.1 LJCA, es decir, por razón del interés en el pleito, sin que, a priori, distinga la ley entre quienes ostentan un interés directo (como se exige en el art. 13 LEC: “interés directo y legítimo”) o indirecto, del mismo modo que el art. 21 b) LJCA habla de simple “afectación (general) de los derechos e intereses legítimos” (6). Ello, por más que la jurisprudencia constitucional exija, y limite, la necesidad del emplazamiento directo y personal (que reglamenta el art. 49 LJCA a cargo de la Administración y posterior comprobación - al estar comprometido un derecho fundamental- por el órgano judicial) a los casos conocidos de interés cualificado. En efecto, estos demandados por razón del interés lo son con independencia de la voluntad del demandante; de hecho, ni siquiera le es posible a éste formular demanda contra ellos, salvo que la ley expresamente lo autorice. Por eso es posible afirmar que en el orden contencioso-administrativo no existe propiamente el litisconsorcio pasivo necesario (7), más aún cuando el recurso se deduce, formalmente al menos, frente a un acto de la Administración, lo que no obsta a que pueda hablarse de la necesidad de constituir correctamente la relación procesal dada la obligación de realizar tales emplazamientos en los casos indicados. Vid. la STS, 3ª, de 3 de julio de 2014, Rec. 317/2012.
No existiendo el litisconsorcio pasivo necesario, parecería consecuencia obligada de ello que estos privados en sentido estricto puedan ser demandados, sólo ellos, en el orden civil, es decir, no tener que ser demandados necesariamente en el orden contencioso-administrativo. Sin embargo, la cuestión es más compleja, debiendo distinguirse según quién sea el sujeto demandado. En este sentido, no parece posible demandar civilmente sólo a la aseguradora de la Administración pese a la acción directa del art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. En efecto, pese a la posibilidad que el art. 9.4 LOPJ parece dejar abierta cuando limita el conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa al supuesto en que el “interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva“ (8), hoy la cuestión parece aclarada con la redacción del art. 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), al “publificar” (y, en consecuencia, atribuir su conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa) las relaciones de la aseguradora de la Administración con terceros (lo mismo que las relaciones con estos terceros de los entes instrumentales privados de la Administración - sociedades mercantiles y fundaciones - terminando con la tradicional atribución de la competencia en estos casos al orden civil en tanto que tales entidades no son Administración Pública).
De tal modo que se puede o no demandar a la aseguradora de la Administración –no litisconsorcio necesario-, pero si se formula demanda contra ella tiene que ser en sede contencioso-administrativa.
En efecto, este precepto, bajo la rúbrica Responsabilidad de Derecho Privado (9), dispone lo siguiente:
“Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad”.
Es decir, en estos casos la exigencia de responsabilidad patrimonial se predica de la Administración Pública, a quien se imputa la responsabilidad. En el caso de entes instrumentales se supera el obstáculo de la distinta personificación mediante una suerte de levantamiento legal del velo por razón precisamente de su instrumentalidad. Por ello mismo, y a tenor de la redacción del precepto, estas entidades instrumentales no parece que en estos casos puedan ser demandas en el orden civil, sino que el conocimiento del asunto corresponderá al orden contencioso-administrativo toda vez que lo que se impugna es un acto de la Administración (10). Dado que la responsabilidad se exige a la Administración, no parece necesario que sus entidades instrumentales sean expresamente demandadas para hacer efectiva su responsabilidad. Y aun pudiendo la Administración declarar en vía administrativa la responsabilidad de su entidad (como presupuesto para la suya propia), no parece que ello pueda vincular, a modo de constricción, al reclamante, toda vez que la ley atribuye la responsabilidad a la propia Administración, sin que refiera ningún supuesto que diferencie cuando concurre la responsabilidad de uno u otro, de la Administración o de su ente instrumental.
En relación con los privados que concurran con la Administración a la producción del daño, no obstante la confusa mención del art. 9.4 LOPJ (“el demandante ‘deducirá’ también frente a ellos su pretensión en este orden jurisdiccional”), no debe existir obstáculo para que sean demandados, sólo ellos, en vía civil, no existiendo respecto a ellos la terminante previsión que si existe en relación a la Administración en el citado art. 2 e) LJCA, ni haberse publificado su relación con terceros en materia de responsabilidad al modo como se ha hecho con las sociedades mercantiles públicas y aseguradora de la Administración. Lo que hace la ley es posibilitar, a modo de economía procesal, que también sean demandados en el orden contencioso-administrativo, en cuyo seno se podrá enjuiciar su responsabilidad aplicando no obstante el derecho civil (11), lo que resultará especialmente útil en los casos en que no pueda discernirse claramente su parcela de responsabilidad.
Mención específica merecen los contratistas de la Administración, cuya regulación se contiene en el art. 32.9 LRJSP:
9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el .Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
En tal sentido, el art. 214 (precepto titulado “Indemnización de daños y perjuicios” y ubicado dentro del capítulo dedicado a la ejecución de los contratos administrativos – 12 -) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece (en lo que ha venido siendo una regulación tradicional en materia de contratación pública):
1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
Si el procedimiento de responsabilidad patrimonial debe seguirse por ser la Administración Pública responsable aun interviniendo un contratista, ello parece implicar la previa determinación de tal responsabilidad mediante el procedimiento del 214.3 (requerimiento al órgano de contratación) conforme a los criterios de imputación de responsabilidad establecidos en el art. 214.1 (y 32.9 LRJSP), lo que vendría a configurar este requerimiento como un trámite procedimental obligatorio. Sin embargo, a ello se opone tanto el tenor literal del art. 214.3 (“podrá”), como la propia lógica de las cosas, no sólo porque el pronunciamiento acerca de a quien corresponde la responsabilidad pueda ser objeto de impugnación en vía judicial dilatando el simple ejercicio de la propia acción, sino porque difícilmente podrá en muchos casos determinarse a quien corresponde la responsabilidad con una resolución del órgano de contratación sin la debida tramitación de un procedimiento administrativo con todas sus fases, incluida la probatoria, y no la simple audiencia al contratista, todo lo cual hace que la operatividad práctica del requerimiento previo sea realmente escasa, debiéndose entender que este requerimiento tiene un carácter potestativo, sin que, en su consecuencia, se pueda impedir, por ello mismo, que el contratista sea demandado en vía civil sin necesidad de formular el mismo. O bien puede el perjudicado formular directamente la reclamación propiamente dicha en vía administrativa contra la Administración, quien estaría en la obligación de dar intervención al contratista, al objeto y toda vez que la Administración tendrá obligación de pronunciarse sobre la responsabilidad de ambos. En efecto, no parece aceptable concluir que si el perjudicado formulara directamente su reclamación sólo contra la Administración y no contra el contratista (a quien desconocerá en la mayoría de los casos), no pudiera la Administración pronunciarse sobre la responsabilidad de éste, siendo como es la Administración dueña del procedimiento administrativo y obligada a resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial conforme a la atribución de responsabilidades que consagra la ley.
En este sentido, tradicionalmente la jurisprudencia ha venido centrando la responsabilidad en la Administración, sin perjuicio del reconocimiento a ésta de un derecho de repetición contra el contratista. Sin embargo, dada la existencia de un marco legal de atribución respectiva de responsabilidades, consideramos que la afirmación de tal responsabilidad debe ser específica. A esta certera orientación responde una moderna corriente jurisprudencial, de la que es ejemplo la sentencia del TS de fecha 30 de marzo de 2009, rec. 10680/2004, ponente Joaquín Huelin Martínez de Velasco (en doctrina seguida por las también sentencias de 11 de marzo de 2013 y 14 de octubre de 2014):
“Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan (artículo 107 de la Ley 30/1992, 106, apartado 1, de la Constitución, 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007, ya citada, FJ 3º ]. Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992. En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable. Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995, que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima (artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno (artículos 71, 74, apartado 1, y 76, apartado 2, de la misma Ley )”.
En efecto, más que por un principio de buena fe o que el perjudicado deba subsanar su reclamación dirigiéndola contra el privado, que no sería necesario (si lo sería en caso de que se tratara de otra Administración que fuera a ser posteriormente demandada) y sin perjuicio de la necesaria postulación en sede jurisdiccional dada la estricta vigencia en este ámbito del principio dispositivo, lo que hace que la Administración pueda y deba declarar la responsabilidad de un sujeto privado sería por razón del vínculo que éste tiene, debe tener, con la misma, y en virtud del cual ostenta tales prerrogativas. Fuera de estos casos no sería posible, como es el caso de otros privados que, aun concurriendo en la producción del daño, no estén sujetos a un vínculo o relación con la Administración, o en el caso de otras entidades públicas respecto de las que no podría declararse su responsabilidad por otra Administración. Es decir, en estos supuestos, aun pudiendo ser estos sujetos demandados ante la jurisdicción contencioso-administrativa al amparo de las previsiones de la LJCA (que no se limitan a los contratistas de la Administración, sino a quienes hayan concurrido con la Administración a la producción del daño), su eventual responsabilidad no puede ser declarada por la Administración en sede administrativa, sino que en la resolución del procedimiento se limitará la Administración a declarar lo pertinente en relación a la suya propia. Otro tanto cabría decir, según hemos indicado, respecto de la intervención de otras entidades públicas, salvo que la responsabilidad derive de la gestión de formas colegiadas de actuación, en cuyo caso la competencia se atribuye, en defecto de previsión estatuaria, a la Administración con mayor participación en la financiación del servicio, ex art. 33 LRJSP.
En este contexto, y por su relación, debemos referir que existe cierta polémica acerca del cauce para, presupuesta esa declaración de responsabilidad, proceder a la “ejecución” de tal resolución frente a quien no es la Administración. En relación a esta cuestión, la sentencia antes transcrita dice: “En este último caso, así lo acordará y en el otro (declaración de responsabilidad del contratista) deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable”. La opinión tradicional exige al perjudicado acudir a la vía civil; sin embargo, al no estar configurada la resolución firme que se adopte como título que lleve aparejada ejecución, ex art. 517 LEC (lo que podría ser una opción de lege ferenda), se posibilitaría volver a discutir en el proceso civil lo que ya ha sido declarado, en firme, por la Administración, dada la imposibilidad de que tal declaración surtiera efectos de cosa juzgada; lo que sería incluso predicable de lo eventualmente sancionado por los tribunales contencioso-administrativos, en un tradicional entendimiento de los efectos de la cosa juzgada. Frente a esta distorsión se hace necesario predicar una función análoga (13) a la cosa juzgada del pronunciamiento contencioso-administrativo, derivada de la necesidad impuesta por la lógica jurídica de que unos mismos hechos puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, en la línea marcada por el Tribunal Constitucional. Así, la STC 21/2011, de 14 de marzo.
Aun así, esta doctrina no sería de aplicación a lo resuelto por la Administración, toda vez que ninguna decisión de la Administración puede vincular a un órgano judicial, por lo que la resolución quedaría configurada como una prueba documental, aun de especial valor; de ahí que haya habido intentos de superar tal insuficiencia predicando la posibilidad de que la Administración pudiera ejecutar forzosamente su propio acto por el que declara responsable al contratista, lo que, en principio, habría de entenderse factible pues, pese a las dificultades que entraña su materialización (lo que hace a la postre poco operativa esta opción), la Administración estaría ejecutando lo que por ella misma ha sido juzgado en el marco de una actuación no limitada a unos intereses puramente privados, pues ha de recordarse que la declaración de responsabilidad se ha realizado en el marco de un vínculo con la Administración en el que le está permitido el ejercicio de unas potestades. En todo caso, esta ejecución habrá de cobrar nuevo vigor en los casos de entes instrumentales privados cuya responsabilidad sea declarada por la Administración de la que dependan.
Llegados a este punto, ha de señalarse también que junto a las posibilidades de pronunciamiento de que venimos hablando, pudiera también suceder que la Administración no resolviera expresamente la reclamación efectuada, entrando en juego el silencio administrativo. En estos casos, afirma la sentencia del TS antes mencionada de 30 de marzo de 2009:
“Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver (artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada”.
Es decir, esta jurisprudencia, por razón del silencio, hace, frente al perjudicado, exclusivamente responsable a la Administración, no siendo necesario demandar al contratista, contra el que no obstante podría repetir la Administración, lo que parece razonable, configurando la obligación de resolver en plazo y de pronunciarse sobre tal particular como una suerte de carga procedimental, sin alterar la coherencia del esquema expuesto.
3.- El pronunciamiento de la sentencia en relación a los codemandados.
De las dos categorías de codemandados a que hemos hecho referencia, los demandados en sentido estricto y los llamados al proceso por interés en el mismo, sólo los primeros pueden ser objeto de condena, al haberse postulado sólo respecto de ellos una determinada pretensión. En cambio, los codemandados intervinientes al margen de la voluntad del demandante no pueden ser objeto de condena, salvo manifiesta lesión del principio dispositivo (ne procedat iudex ex oficio o nemo iudex sine actore), de vigencia incuestionable en el en el orden contencioso-administrativo. Vid la STS, 3ª, de 25 de mayo de 2010, 3ª, rec. 7584/2005, ponente Luis María Díez-Picazo Jiménez, que contiene esta correcta doctrina.
En su consecuencia, si sólo los demandados stricto sensu pueden ser objeto de condena, sólo ellos pueden ser, valga la redundancia, condenados en costas. La condena en costas nunca podrá alcanzar a un codemandado por su interés en el pleito, del mismo modo, y en lógica coherencia (cuius commoda, eius incommoda), que sólo los demandados estrictamente pueden resultar beneficiarios de las que se impusieran al demandante, dado que la intervención de los codemandados por interés en el proceso, al que sólo son llamados, se produce por su propia voluntad, al margen de la del actor.
El art. 21.1 LJCA es insuficiente en la consideración de la parte demandada, cabiendo diferenciar dos categorías de codemandados junto a la Administración: los demandados en sentido estricto, lo que requiere un acto de postulación del recurrente al formular su demanda frente a ellos, lo que sólo es posible en los casos legalmente previstos (así, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya constante referencia es obligada en el estudio de la legitimación pasiva procesal) y los codemandados por razón de su interés en el pleito, que son llamados al mismo por la ley con carácter general y cuyo emplazamiento se impone como necesario en determinados casos.
En el orden contencioso-administrativo no cabe hablar propiamente de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto la traída el proceso de los demandados en sentido estricto es potestativa para el demandante y la llamada a dicho proceso de los interesados en el pleito lo es con independencia de la voluntad del actor. Sin embargo, el hecho de que tal llamamiento sea obligatorio en determinados casos, exige analizar la correcta conformación de la relación jurídico-procesal, lo que guarda cierta semejanza con la necesidad del litisconsocio.
La inexistencia de litisconsocio necesario autoriza que los eventuales codemandados en sentido estricto lo puedan ser también en el orden civil, salvo que venga impuesto que sólo puedan ser demandados, caso de serlo, en el orden contencioso-administrativo, como acontece en los casos en que sus actos se imputen a la Administración (publificación).
En vía administrativa corresponde a la Administración dar entrada ex officio a todos los interesados y a pronunciarse expresamente y en plazo sobre la responsabilidad de sus contratistas, lo que es una carga procedimental, en tanto que vinculados con la Administración y con un régimen de atribución específica de responsabilidad.
Solo respecto de los codemandados en sentido estricto puede contener la sentencia un pronunciamiento de condena, incluida la condena en costas, de las que sólo ellos, junto a la Administración demandada, pueden resultar beneficiarios.
________________
(1) Pese al avance que se observa en nuestra legislación del concepto “Sector Público”, ha de rechazarse con carácter general (a salvo la previsión del art. 2.f) LJCA) la posibilidad de que pueda interponerse recurso contencioso-administrativo frente a actuaciones de entidades que no son Administración Pública en los términos del art. 1.2 LJCA, sobre todo tras la redacción del art. 21.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), que limita la atribución general de competencia que el art. 2.b) LJCA hace a la jurisdicción contencioso-administrativa de los actos separables en materia de contratación.
(2) Demandar en el orden contencioso-administrativo a un sujeto privado conjuntamente con la Administración, esto es, ejercitar una pretensión frente a quien no es Administración Pública, es algo excepcional, sólo posible en los casos expresamente autorizados.
(3) “La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común”.
(4) Pues la presencia de la aseguradora en el proceso, o mejor dicho, su llamada al mismo, debería estar garantizada aun sin este apartado, por mor del art. 49.1 LJCA. Lo que hace la ley es asegurase de ello.
(5) Así por ejemplo, no sería posible dotar de efectos al acto de allanamiento del codemandado interviniente por llamamiento de la ley.
(6) La LJCA es mucho más generosa que la LEC a la hora de dar cabida a estos intervinientes, en respaldo de la defensa de la legalidad de la actuación administrativa.
(7) Aunque lo que hay se le parezca, toda vez que, como hemos visto, en determinados casos es necesario emplazar (no traer propiamente) al proceso a un sujeto en calidad de codemandado.
(8) Nos preguntamos qué tiene sentido tiene hablar de accionar directamente contra la aseguradora al tiempo que se acciona conjuntamente contra la Administración.
(9) Que este precepto se refiera a relaciones de derecho privado no quiere decir que si trata de relaciones de derecho público el tratamiento sea otro, pues lo que se pretende precisamente es unificar el régimen con éstas.
(10) Hasta tal punto que en materia se sociedades estatales el régimen de responsabilidad del administrador de éstas (miembros de consejos de administración) ha sido desplazado por la imputación de la responsabilidad a la Administración, ex arts. 114.2 y 115 LRJSP (sin carácter básico).
(11) Por más que las diferencias entre la responsabilidad civil extracontractual y su correlativo de responsabilidad patrimonial de la Administración no sean sustanciales.
(12) Régimen inaplicable a los contratos privados celebrados por la Administración.
(13) Denominación que preferimos a la de función “prejudicial”, por la falta de vinculación precisamente que la ley predica del conocimiento de tales cuestiones.
