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03/11/2017 13:44:14 ESPIONAJE EMPRESARIAL 43 minutos

Delitos de descubrimiento de secretos empresariales. Regulación legal

El llamado "secreto empresarial" (calificado como delito de descubrimiento o cesión de secreto de empresa según nuestro Tribunal Supremo) está tipificado en los artículos 278 y 279 del Código Penal englobándose dentro de los delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico en su vertiente relativa al mercado y a los consumidores.

Raúl Pardo Geijo Ruiz

Licenciado en Derecho. Abogado penalista en ejercicio y Máster en Derecho Penal

Resumen: El llamado "secreto empresarial" (calificado como delito de descubrimiento o cesión de secreto de empresa según nuestro Tribunal Supremo) está tipificado en los artículos 278 y 279 del Código Penal englobándose dentro de los delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico en su vertiente relativa al mercado y a los consumidores.

SUMARIO

¿QUÉ ES EL SECRETO DE EMPRESA?

EL ESPIONAJE EMPRESARIAL (278 DEL CÓDIGO PENAL)

VIOLACIÓN DE SECRETO EMPRESARIAL (279 DEL CÓDIGO PENAL)

REVELACIÓN O UTILIZACIÓN DEL SECRETO SIN PREVIO DESCUBRIMIENTO (280 DEL CÓDIGO PENAL)

BIBLIOGRAFÍA

Los delitos contra el mercado y los consumidores pueden ser definidos como aquellos delitos de orden socioeconómico a través de cuya previsión legal se pretende sancionar los comportamientos más graves contra el mercado y consumidores protegiendo el sistema de formación de precios. Estos delitos están recogidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", que está estructurado en tres secciones, la tercera de las cuales, artículos 278 a 286, regula los delitos relativos al mercado y los consumidores.

La protección del consumidor se enmarca en un sistema de libre mercado proclamado por la Constitución Española en el artículo 38, que sin embargo no deja al consumidor sin armas ante los peligros de esa libertad comercial, estableciendo el artículo 51 que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Además promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca y, finalmente, obliga a que el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales se regule por la Ley en el marco de lo dispuesto a favor de la protección de información del consumidor.

Esos principios generales son desarrollados en numerosas normas como la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, además de otra normativa de desarrollo y auxiliar tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, que tienen competencias transferidas en la materia.

En el ámbito Europeo, la Recomendación relativa a la delincuencia económica adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa con fecha 25 de junio de 1981 recomienda la criminalización de una serie de infracciones económicas, entre ellas las relativas a los consumidores, y en particular la adulteración de mercancías, presentación engañosa, atentados contra la higiene y la salud públicas y abuso de inexperiencia de los consumidores, la competencia desleal, especialmente la corrupción de empleados de empresas rivales y la publicidad engañosa. Por otro lado numerosas Directivas pretenden la armonización de la legislación de los Estados en mecanismos de protección de los consumidores, como Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE o la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas con los consumidores en el mercado interior.

En la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se recoge en la Exposición de Motivos, las razones por las que se modifican ciertas particularidades de de estos delitos: Teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora como figura delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos. Del mismo modo, se castiga la difusión de noticias o rumores sobre empresas donde se ofreciesen datos falsos para alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero y la conducta de quienes utilizando información privilegiada realicen transacciones u órdenes de operación que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de instrumentos financieros, o para asegurar, en concierto con otras personas, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial, así como el concierto para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un instrumento financiero". La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha dejado intactos todos los artículos englobados en el Titulo XII, que es el que será objeto de tratamiento.

Bajo la rúbrica De los delitos relativos al mercado y a los consumidores, aglutina el Código una serie de tipologías diversas que resultan difícilmente homogeneizables bajo el punto de vista de un mismo objeto tutelado, más allá del difuso orden socioeconómico. En todo caso, puede decirse, con Martínez-Buján Pérez, que lo que se protege aquí es la libertad de competencia, así como el interés de los consumidores en que se asigne el valor procedente a los productos o servicios adquiridos. El sujeto activo de tales infracciones, salvo en los supuestos en que la ley especifique otra cosa, puede ser cualquiera pero, en cuanto a los pasivos, lo será el titular del interés comercial, mercantil o de consumo lesionado por la conducta típica.

¿QUÉ ES EL SECRETO DE EMPRESA?

Dada la variada tipología de información que puede constituir el concepto "secreto de empresa", no parece apropiado una definición acotada del mismo aunque, en líneas generales, puede decirse de aquellos cuya reserva debe mantener el que los conoce por su relación concreta con la empresa y abarcan no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción sino, también, los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate, esto es, conocimientos, informaciones, técnicas, organización o estrategias del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantener ocultas.

Nuestra jurisprudencia y doctrina más autorizada han entendido como tal, además de la lista de clientes (que suele ser la información empresarial más vulnerada), otros secretos comerciales como las listas de proveedores, las técnicas de explotación o venta de un producto, las estrategias financieras, técnicas y modalidades de fijación de precios y descuentos, los precios de adquisición de productos, los márgenes de ganancias o beneficios variables de unos productos a otros, las franjas horarias en las que se venden más productos, etc. Igualmente, se integraría en este concepto informaciones que constituirían secretos relativos a la organización interna y relaciones de la empresa (atinentes a “cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa”), como por ejemplo, proyectos de expansión comercial, el plan de lanzar un nuevo producto, proyectos de reestructuración internos o externos (como fusiones, OPAS, aumentos de capital, reparto de beneficios o dividendos sociales), proyectos sobre celebración de contratos, los datos relativos a la oferta que se realizará en una subasta o concurso, las condiciones mínimas que se aceptarán en una futura negociación empresarial, los datos sobre la situación contable y financiera de la empresa, las relaciones de ésta con el personal , el volumen de producción, los análisis financieros o de mercado , las listas de impagados o la ineficacia de una concreta política publicitaria, entre otros tantos supuestos.

Como notas características del mismo pueden establecerse estas cuatro: confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), exclusividad (en cuanto propio de una empresa), valor económico (ventaja o rentabilidad económica) y licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Así, su artículo 13 señala que: "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente". De modo que, según el art. 18 del mismo texto, "contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste. 2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. 3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. 4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia. 6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico". Precisando su artículo 22 que "Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario". Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex antiguo artículo 127.2 LSA y 61.2 LRL, hoy LSC), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación (...).

EL ESPIONAJE EMPRESARIAL (278 DEL CÓDIGO PENAL)

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

Sanciona, pues, este precepto un tipo de delito constituido por los elementos siguientes:

1º. La acción delictiva consiste alternativamente:

a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos o

b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.

2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP, ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene dejar dicho aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del artículo 279 CP al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del artículo 278.2 CP.

El elemento nuclear de este delito -como ocurrirá también con el previsto en artículo 279 CP- es el "secreto de empresa". Como antes se dijo, no define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Acerca de la diferencia entre este tipo (278 CP) y el que se analizará en el apartado siguiente (279 del CP) es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/2008, de 16 de diciembre, la que se encarga de establecerla.

Así, el primer tipo (278 CP) no constituye un delito especial pero sí que exige que quien accede al secreto no lo conozca ya, lo que le diferencia del segundo (279 CP) por cuanto este sí es un delito especial dado que sólo lo pueden cometer aquellos a quienes se les exige expresamente (administradores, empleados de la empresa que los conozcan por razón de sus funciones, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (v. gr. funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el extraneus como inductor, cooperador necesario ó cómplice, según en qué haya consistido su participación, en el cual quien difunde el dato o datos que han de permanecer ocultos los conoce y la difusión se produce con el fin de obtener un beneficio propio.

Como jurisprudencia menor que analiza el tipo objeto de tratamiento destacan las dos siguientes:

La SAP de Barcelona nº 271/2016, de 2 de febrero, que revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que consideraba a los recurrentes como cooperadores necesarios en un delito de descubrimiento y revelación de secretos empresariales, para condenarlos como autores directos.

Además de que la condena lo es por el tipo del 278 CP pues, en este caso, existía descubrimiento amén de revelación (a diferencia del artículo 279 CP que castiga sólo al que revele el secreto cuando conoce éste por razón de su cargo), sirve para determinar qué se considera "secreto de empresa", estableciendo, además, la no exigibilidad de que la revelación beneficie al propio infractor o a terceros.

Dispone: Dando por sentado, pues, que sí asistimos a un claro apoderamiento de la información de CONTEB, debemos analizar si el contenido de la misma constituye secreto de empresa. Se da aquí por reproducida la jurisprudencia a que se refiere la sentencia sobre lo que ha de entenderse por secreto de empresa; baste subrayar ahora que son todos aquellos datos propios de la actividad empresarial que, de ser conocidos contra la voluntad de la entidad, pueden afectar a su capacidad competitiva. Y no cabe duda de que los listados de clientes afectan a esa competitividad, al igual que afectan datos sobre la relación de materiales empleados, su lista de precios a los clientes, los precios de su fabricación, las horas de trabajo empleadas o los cálculos de rentabilidad y amortización (...). En cuanto a considerar que el resto de correos no constituyen secreto industrial, no se trata de hacer una exhaustiva relación de los mismos, pero no es admisible pensar, como se desprende del escrito de recurso, que información tal como la lista de materiales y su precio para el año 2007, que envía CONTEB a un cliente, la lista de los contactos de Aragón, los precios de fabricación de piezas, las cartas comerciales que CONTEB enviaba a clientes (como Plastic Omnium, o sobre mantenimiento de contenedores) la documentación completa sobre licitación de CONTEB ante la Administración, o la información de CONTEB Madrid, o los presupuestos sobre costes de personal, de unidades, dietas, días de trabajo o salarios (son algunos de los mails obrantes a folios 155 y siguientes, que sí han sido verificados por los peritos), no es admisible, decimos, que todo ello no se considere material propio del secreto de una empresa. Por ello, en resumen, no cabe sino entender que concurre la afectación de todos esos mails al secreto empresarial, entendido como todo aquello que forma parte de la actividad propia de una empresa que tiene legítimo interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad (...). Se trata, en todos los casos, de información que no correspondía conocer al acusado, pero que sí devenía importante para tener datos determinantes que permitieran la explotación de la actividad. Pero debe señalarse, como ya hemos adelantado más arriba, que el delito se comete con la simple obtención de esa información, con la simple acción de apoderamiento. Por ello, el enriquecimiento que pudo suponer para TRANSMONTSERRAT S.L. la obtención y uso de ese secreto industrial deviene irrelevante para la estimación del tipo. En este sentido, carece de importancia que, como se recoge en el escrito de recurso, pudieran llegar a ofrecerse a clientes precios más competitivos que los que hasta ese momento ofrecía CONTEB (...). Insistimos en que el enriquecimiento posterior por la obtención de toda esa información no configura el tipo, pero ayuda al convencimiento de su comisión. Por ello no es importante para lo que aquí nos interesa que TRANSMONTSERRAT únicamente contratara con algunas empresas que habían sido clientes de CONTEB (...). En definitiva, se estima acreditado que el apelante se apoderó de información de CONTEB S.L., empresa para la que trabajaba, y que dicha información constituía secreto de empresa (...). En cuanto a la responsabilidad civil, no pueden prosperar las pretensiones indemnizatorias de CONTEB, ya que, verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, no puede sino coincidirse con el Juez de instancia en que la pericial practicada al efecto no fue clara ni contundente en sus conclusiones, sin que haya podido aclararse con la nitidez que exige una condena civil hasta dónde el comportamiento ilícito de los acusados fue el causante directo de perjuicio o de la pérdida de ganancias, y hasta dónde ello fue debido a otras causas, ajenas al apoderamiento de los secretos de empresa, y la consecuente pérdida de clientela y competitividad. Es por ello que se estima adecuado no hacerse pronunciamiento en esta jurisdicción sobre dicho extremo, sin perjuicio de que se ejerciten las acciones que se consideren oportunas en orden al resarcimiento del perjuicio que se dice cometido.

Y la SAP de Valencia nº 57/2016, de 16 de febrero, que ratifica la sentencia de instancia por un delito de descubrimiento de secretos de empresa del artículo 278 CP (nuevamente, listado de clientes) porque hubo apoderamiento (declaraciones del 347 de otras mercantiles), estableciendo:

HECHOS PROBADOS: "En el año 2011 , de los meses de Agosto a Octubre , Juan Enrique ... y Arcadio ... el primero presidente del GRUPO KOMTES y el segundo consejero delegado del mismo, cuyo objeto social, entre otros, era la fabricación y venta de equipos contra incendios, concertaron diversas reuniones en varias ciudades españolas con distintas empresas del mismo sector (TODOEXTINTOR SL, INDUSTRIAS METALURGICAS PATIÑO, EXTINTORES FAEX SL y EACI SA), en las cuales les pusieron de manifiesto a los representantes o administradores de las entidades referidas, que ellos habían decidido subir el precio de los productos contra incendios y que esperaban que ellos hicieran lo mismo, recomendándoles que no aprovecharan esta circunstancia para intentar captar a sus clientes porque si lo hicieran, bajarían ellos los precios y los ofertarían a los suyos. En dichas reuniones, Juan Enrique y Arcadio exhibían a sus interlocutores documentos donde figuraban un listado con de sus principales clientes y con las cantidades de facturación de los mismos, incluidos los que no pertenecían al sector de los extintores, siempre y cuando superaran los 3000 euros de facturación, coincidiendo de manera fiel con el contenido de los modelos de declaración 347 de la Agencia Tributaria de dichas empresas". (...) En cuanto al segundo de los motivos alegados por los recurrentes hace referencia a la infracción del artículo 278.1 del Código Penal por el que han sido condenados, así como de la doctrina y jurisprudencia que lo ampara. Señala al respecto que la sentencia declara probado que los acusados dispusieron de los modelos 347 de la declaración fiscal de las empresas de la competencia y que por ello tuvieron conocimiento del listado de clientes, considerando tal listado de clientes como secreto de empresa. En relación al delito del artículo 278 del Código Penal el elemento nuclear es el "secreto de empresa" como señala el TS, sentencia de 12 de mayo de 2008, el cual indica qué debemos entender por tal, "seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". (...) Siempre se exige que se trate de un secreto propio de la empresa en el ámbito de su tráfico mercantil y no de datos de posible acceso al público. En este caso efectivamente el listado de clientes procede de las declaraciones tributarias, y en tal sentido podría indicarse que se encuentra dentro del conocimiento de una entidad pública como es la Agencia Tributaria, pero no por ello son de posible acceso al público en general, por lo que deben considerarse tales las listas como secretas al cumplir con los requisitos señalados por la STS Sala 2ª de 16 diciembre 2008 que considera como tales todas ellas que "tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo... Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia", ello con independencia de que a través de la facturación con las mismas hayan tenido que llegar a la Hacienda Pública.

VIOLACIÓN DE SECRETO EMPRESARIAL (279 DEL CÓDIGO PENAL)

La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

El delito previsto en este artículo queda integrado por los elementos siguientes:

1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que han sido expuesto ut supra.

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Se trata como se ha dicho, no de un delito común, como el del artículo 278 CP, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido artículo 499 CP anterior (precedente de este artículo 279) que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Así, ahora también pueden cometerlo los socios o administradores. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, según lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador.

Así pues castiga este precepto, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio teniendo, nuevamente, como notas características la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), y la licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

En el párrafo segundo de este artículo escribe un subtipo atenuado (privilegiado) para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. Y es que, el beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.

Es cierto que la figura penal aplicada, como delito de tendencia que es (Cfr. STS nº 1607/2000, de 16 de febrero), requiere dolo y por ello es concebible el error, especialmente sobre el deber de especial sigilo, cuando el sujeto cree que ha terminado tal obligación. Y ha dicho esta el Tribunal Supremo (Cfr. SSTS 275/2006, de 6 de marzo; de 11 de junio 2007, nº 542/2007) que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal. Sin embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr. SSTS de 13 de noviembre de 1989; 13 de junio de 1990; 22 de enero de 1991; 25 de mayo de 1992; 7 de julio de 1997 y de 16 de febrero de 2006, nº 171/2006) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo.

Una de las resoluciones pioneras en la interpretación de este tipo -cesión de secreto empresarial- y sobre la que se vertebraría toda la jurisprudencia menor dictada con posterioridad (téngase en cuenta que, por la pena en abstracto de este delito, el Tribunal Supremo no conoce del mismo salvo que haya sido enjuiciado junto con otros que cuya pena en abstracto supere los cinco años de prisión, sin perjuicio de las inhabilitaciones correspondientes) es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 285/2008, de 12 de mayo que contemplaba el caso del empleado de la empresa "Industrias de Fijación Técnica, S.A." (dedicada al suministro y distribución de repuestos de maquinaria industrial y automoción, herramientas, utillaje diverso y demás productos y accesorios derivados) con la categoría de Director Comercial, cuyas relaciones laborales se extinguieron en un año determinado y recopiló datos comerciales de la mercantil, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, con objeto de servirse de ellos (esto es, en "provecho propio" y, por ende, aplicándole el tipo atenuado y no el básico, que es el atribuible al querellado). Los datos comerciales en cuestión comprendían la catalogación de los productos, su descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público, listado de proveedores y clientes, etc.

La resolución lo condenaba sobre la siguiente base: El recurrente incurrió en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, le venía impuesta por su condición de empleado de la empresa y por su contrato laboral, accediendo -también con toda lógica- a tal información durante la vigencia del contrato y antes de extinguirse la relación laboral. En definitiva, continúa, el secreto de la empresa, según lo que más arriba dijimos, no cabe duda que comprende datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes, objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados, efectuada por el acusado.

Y decretaba la innecesaridad de la existencia de "perjuicio" en la acción delictiva cuando señala:

La Sala de instancia, en su fundamento jurídico sexto, observa que: "en el caso que nos ocupa no ha quedado fiablemente acreditado cuál fue el verdadero perjuicio, que se derivó para "Técnica", del delito cometido por el acusado Sr. Luis Carlos, pues si bien es verdad que el beneficio bruto de explotación de dicha empresa descendió de 218.240 euros en 2001 a 107.661 euros en 2002, la causa de ello no ha sido específicamente investigada, ni se ha investigado tampoco la actividad comercial de "Wakler" durante el ejercicio de 2002, para verificar si se desarrolló, y en qué medida, sobre clientes de "Técnica"; de manera que no existe otro medio apto para cuantificar aquel perjuicio que el que resultaría de aplicarla cláusula indemnizatoria prevista contractualmente para el caso de concurrencia, y que "Técnica" ha hecho valer ante la jurisdicción laboral, según ya hemos dicho. Por consiguiente, no será dado fijar en la presente sentencia ninguna otra indemnización por tal concepto.

A fortiori, aún prosiguía, condenando en segunda instancia al que fue absuelto en la primera, estableciendo:

De cualquier modo hay que tener presente que ambos acusados incurrieron en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de los secretos de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, les venía impuesta por su condición de empleados de la empresa y por su contrato laboral, habiendo accedido a tal información durante la vigencia del contrato y antes de extinguirse la relación laboral. (...) siendo posible el castigo incluso del extraneus, que coopera de alguna manera con los autores, no puede admitirse la impunidad de quien, lleva a cabo una actividad de verdadero autor, conjuntamente con el ya condenado, y que por ello resulta plenamente subsumible en el art. 279 CP. Por ello, el motivo ha de ser estimado.

Dedica, por último, la meritada sentencia un extenso fundamento relativo la interpretación de la "obligación de reserva", señalando (en idéntico sentido lo hace la reciente sentencia nº 17/2014, de 7 de enero, dictada por la Sección Tercera Audiencia Provincial de Valencia) que esa obligación no ha de venir impuesta por una específica cláusula contractual o por una norma legal específica, bastando con la obligación legal de reserva que impone el Estatuto de los Trabajadores, sin que ello suponga una interpretación extensiva contraria a la naturaleza penal del precepto:

Adentrándonos en el plano de la jurisprudencia menor, son numerosas las sentencias que corroboran el criterio, antes expuesto, mantenido por el Tribunal Supremo siendo destacables las siguientes:

La SAP de Palma de Mallorca nº 335/2013, de 30 de diciembre, que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por un delito de revelación de secreto empresarial (279 CP) con el siguiente tenor literal:

Los hechos probados de la resolución determinaban que: "PRIMERO En fecha 2 de febrero de 2.008, la administradora única de la entidad Son Vida Real Estate, S.L., María Milagros, contrató a Efrain en concepto de agente inmobiliario de dicha entidad, pactándose que éste se compromete a guardar el más estricto secreto y a preservar la confidencialidad de todos los secretos empresariales y datos de Son Vida Real Estate, S.L. a los que tenga acceso y que obren en su conocimiento hasta terminado el contrato de trabajo, no pudiendo Efrain , además, almacenar, difundir, ni reproducir en medios externos al sistema informático de la empresa ningún dato sobre clientes y personas interesadas, así como ninguna otra información que guarde relación con su actividad como asesor comercial. La entidad citada también opera con los nombres comerciales de Mallorca Gold y Warth Properties. SEGUNDO El 5 de junio de 2.009, Efrain , de forma unilateral, decide marcharse de la empresa Son Vida Real Estate, S.L.. Ese mismo día, a una hora intempestiva, fuera de su horario normal de trabajo, Efrain acudió a la oficina, y con la intención de apoderarse en su propio beneficio del listado de clientes de Son Vida Real Estate, S.L. envío desde su correo electrónico de trabajo en esta última entidad DIRECCION000 a la cuenta privada del mismo DIRECCION001 y a las de su padre DIRECCION002 y DIRECCION003 (...). Desde luego no puede concluirse cuál era el exacto contenido de los mails remitidos, y si estos contenían la totalidad del listado de clientes, o parte, u otros datos de interés de la empresa; pero, desde luego puede deducirse -en tanto el acusado bien pudo traer como documental el contenido de dichos correos que, se dice por su parte, eran puramente de contenido privado- que se trataba de información empresarial (...). Por otra parte, con relación a la calificación jurídica de los hechos y las consideraciones sobre si es, o no, secreto de empresa lo cierto es que, como ya manifiesta la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 387/05, la revelación de datos comerciales confidenciales de la empresa, como puede ser el listado de clientes, a los que se ha tenido acceso como consecuencia de la relación laboral con la misma ...es conducta subsumible en el art. 279 CP, tal y como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia menor... En conclusión, tenemos, la cesión (autocesión en este caso) de un secreto de empresa (ya sean los listados completos, ya algunos datos de clientes que poseía la querellante en exclusividad) por el acusado, quien tenía obligación contractual de guardar reserva de los mismos (como es de ver en la cláusula de confidencialidad, en la que se le exige "guardar el más estricto secreto y a preservar la confidencialidad de todos los secretos empresariales y datos a los que tenga acceso y que obren en su conocimiento. El deber de secreto profesional permanecerá una vez terminado el contrato. El agente inmobiliario no podrá almacenar, ni difundir, ni reproducir en medios externos al sistema informático de Son Vida Real Estate ningún datos sobre clientes... así como ninguna otra información que guarde relación con su actividad como asesor comercial ... se compromete a guardar con el debido cuidado toda la documentación que le sea facilitada por Son Vida Real Estate".

La SAP de Córdoba nº 532/2014, de 12 de marzo, que ratifica la condena por descubrimiento y revelación de secretos y cesión de secretos de empresa (listados de clientes otros archivos empresa que contenían información reservada sobre las obras y servicios que se iba a presupuestar) dictada por el Juzgado de Instancia señalando que:

En síntesis, y por lo que respecta al delito del art. 279 por el que el apelante ha resultado condenado, los hechos que se han declarado probados vienen a consistir en la utilización por parte del acusado, en su propio beneficio -a través de la empresa de la que era socio-, de la información que obtenía de la empresa para la que trabajaba, sobre listados de clientes, precios y presupuestos que dicha empresa ofertaba a sus clientes por las obras o servicios que constituían la actividad propia del giro o tráfico de la misma. (...) Alega el apelante en primer lugar que la sentencia incurre en infracción de ley por indebida aplicación del art. 279 CP por entender que no existe ese secreto empresarial, ya que el Sr. Darío era la persona encargada de efectuar los presupuestos, con creación por él mismo, incluso, de un banco de precios, mencionando al respecto la declaración del testigo Sr. Fulgencio (Ingeniero Técnico que en esa época también trabajaba para Demoliciones Córdoba), quien afirmó que el acusado era la persona que creó ese banco de precios, y que por su trabajo conocía los precios a los que se ofertaba por parte de Demoliciones Córdoba. No existe, pues, al decir del recurrente, secreto empresarial que haya podido ser revelado o utilizado. El conocimiento de los potenciales clientes, al ser un mercado muy reducido el de retirada de fibrocemento, lo tiene por su propia experiencia y conocimiento del mercado. También menciona el apelante la importancia que en las sentencias que cita se da al hecho de que no existiera una cláusula de no confidencialidad firmada, al contrario que la sentencia apelada, pues esta obligación genérica del Estatuto de los Trabajadores no es suficiente para entender cometido este delito, y la sentencia que se cita por el Magistrado (la STS de 12-5-08) está referida a un supuesto en que sí existía esa cláusula de confidencialidad firmada por el condenado. En definitiva, se sostiene en el recurso que el Sr. Darío no ha podido revelar ningún secreto pues ningún secreto existía para él, al ser la persona encargada de confeccionar los presupuestos para las obras y conocía por su propio hacer diario los precios y demás datos que se tenían en cuenta para elaborar un presupuesto. Por eso si un día decide montar una empresa o prestar servicios para otra empresa, ningún secreto revela puesto que se limita a utilizar los conocimientos del sector, máxime cuando no existe ninguna cláusula de concurrencia o confidencialidad que pudiera verse vulnerada. Además, esos posibles secretos son conocidos con la voluntad del empresario, el cual no los oculta, y son conocidos por el acusado precisamente en razón de su actividad profesional (...). Sin embargo, y por lo que respecta en concreto a los listados de clientes, la STS de 16-12-2008 aborda un supuesto en el que la Audiencia Provincial había absuelto a los acusados sobre la base de considerar que los datos de esas listas no son confidenciales de la empresa, sino de los propios clientes, ni tampoco exclusivos, pues se hallan también en otros ámbitos. El TS no comparte tal criterio y sostiene que "los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia. Citamos como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho 1º, apartados 2 y 4, nos dice la reciente sentencia de esta Sala 285/2008, de 12 de mayo , en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes, citada por el Ministerio Fiscal" (...). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada, debemos concluir que los listados de clientes y demás archivos de la empresa que contenían información reservada sobre las obras y servicios que iba a presupuestar, contenido y condiciones de la oferta y demás datos relevantes para la actividad comercial de la entidad Demoliciones Córdoba S.L., deben considerarse secretos empresariales a los efectos del art. 279 mencionado (...). En otro orden de cosas, los actos llevados a cabo por el acusado se enmarcan en una conducta global o permanente de obtención de la información para su utilización por la referida empresa, siempre en el propio provecho o beneficio del autor, pues la finalidad no era proporcionar los datos a terceros, sino beneficiarse el propio acusado, aunque para ello los utilizara a través de la empresa de la que era socio. Es por ello que esta Sala considera que el precepto es aplicable.

Y la SAP de Valencia nº 17/2014, de 7 de enero, corrobora la condena por un delito de cesión de secretos de empresa del artículo 279 CP (listado de clientes, tablas de costes de proveedores, tarifas de transporte, de almacenaje y de grupaje) y remarca que el delito se comete con independencia de quién sea el destinatario de la información confidencial:

Los elementos del tipo son los mismos en uno y otro caso y, como señala la primera de las sentencias citadas, "en el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá". El delito contemplado en el primer párrafo se comete cualquiera que sea el beneficiario de la información indebidamente revelada, pero si ese beneficiario lo es el propio obligado a guardar el secreto, será de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo, precisamente porque, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, se entiende que con ello se ha reducido el ámbito de difusión indebida del secreto de empresa y el consiguiente perjuicio causado a la misma (...). Tampoco puede ser estimado este motivo de apelación porque parte, como el anterior, de una premisa que no se comparte: el artículo 279 del Código penal no contempla dos figuras delictivas distintas y heterogéneas, sino, como se ha dicho, un tipo básico y un subtipo atenuado del mismo delito. Y todo ello sin perjuicio de que, en realidad, el recurrente hace una interpretación sesgada de los relatos de hecho de los escritos de acusación y de la sentencia apelada que, sin embargo, no incurre en la contradicción que se le reprocha. En efecto, los escritos de acusación imputaban al acusado y la sentencia apelada declara probado que éste remitió la información confidencial de la querellante a la entidad Raminatrans S.L. "para ser utilizada en su nuevo puesto de trabajo" en dicha empresa. En ningún momento se dice que la información se revelara en beneficio de la nueva empresa. Y en su fundamentación jurídica el Juzgador de instancia explica que como no entendía acreditado que el acusado hubiera llegado a facilitar la información a la nueva empresa, pero sí que la llegó a utilizar en su propio provecho, decide tipificar los hechos por el subtipo atenuado y no por el tipo básico del artículo 279. (...) Sentado lo anterior, en el caso de autos se ha declarado probado que la información que el acusado remitió a su correo electrónico personal consistía en tarifas de fletes y gastos a la llegada con el correspondiente margen comercial para la empresa, listado de clientes, tablas de costes de proveedores, tarifas de transporte, de almacenaje y de grupaje (...) Se trataba de información que, obviamente, no estaba a disposición del público, sino que el acusado hubo de tomar del sistema informático de la entidad querellante, e incluso parte de dicha información se refería a clientes (como Eurojuguetes) que no gestionaba el acusado sino un compañero de trabajo. Ciertamente, como declararon los testigos en el juicio oral, las tarifas de los proveedores son fluctuantes pero ello no es suficiente para desvirtuar la relevancia de la información remitida por el acusado a su cuenta de correo porque junto a esas tarifas se contenía la estrategia comercial de la entidad querellante con relación a clientes concretos, estrategia que la querellante, como cualquier empresa, tiene un evidente interés en mantenerla oculta a sus competidores. Y, en cuanto a las listas de clientes, alega el apelante que el listado intervenido no era de la totalidad de la clientela de la querellante, porque la testigo Cristina Granados no pudo identificar a todos los allí relacionados como clientes de la querellante. Pero basta con que en ese listado se relacionara una parte de los clientes de la entidad querellante para que de nuevo hubiera que valorar la información como "secreto de empresa" porque incluso la divulgación de una parte de su clientela total es relevante para la misma. En suma, la información que el acusado remitió a su cuenta de correo personal debe ser considerada como secreto de empresa y, en consecuencia, también procede la desestimación de este motivo de apelación.

No obstante la jurisprudencia anterior, en idéntica sintonía, existe mucha más que abunda en lo expuesto, verbigracia: SAP Navarra nº 65/2011, de 27 de abril, SAP Alicante nº 630/2014, de 11 de diciembre, SAP Badajoz nº 4/2016, de 1 de febrero, SAP Barcelona nº 262/2016, de 5 de abril, o SAP Pontevedra nº 162/2016, de 22 de julio.

Para concluir, señalar que es suficiente con la revelación a terceros de información confidencial para consumar el delito (no siendo preciso que se llegue efectivamente a producir perjuicio a la mercantil o beneficiar al tercero receptor –STS nº 285/2008, de 12 de mayo, SAP de Valencia nº 17/2014 y SAP Barcelona nº 271/2016–), que es indiferente que el contenido revelado lo conociera el autor con anterioridad pues, per sé, se está afectando al bien jurídico protegido y el tipo ya contempla de forma específica este supuesto (STS nº 864/2008, de 16 de diciembre) y que el delito se agota con la realización de cualquiera de las modalidades de conducta descritas en el tipo, que son fungibles entre sí, siendo indiferente que el traspaso a terceros sea considerado difusión, revelación o cesión.

REVELACIÓN O UTILIZACIÓN DEL SECRETO SIN PREVIO DESCUBRIMIENTO (280 DEL CÓDIGO PENAL)

Este precepto penaliza de modo autónomo las conductas descritas en los dos artículos anteriores cuando han sido cometidas por un sujeto que ha de reunir una doble condición:

1ª. No haber tomado parte en el descubrimiento del secreto.

2ª. Actuar con conocimiento del origen ilícito de ese descubrimiento.

Se trata de una figura residual de encubrimiento (receptación) que, como en el caso del artículo 197.3 CP, completa el arco delictivo.

Pretende cubrir una lagua al objeto de evitar la impunidad del sujeto que, sin haber participado en el descubrimiento del secreto pero sabiendo que éste se ha obtenido por otro de forma ilícita, difunda o utilice en provecho propio la información (V. SAP Zaragoza de 16 de octubre de 2008).

La conducta ha de ser dolosa y, además, conocer que se trata de una información obtenida ilícitamente pues, si se desconociera ésta última circunstancia, habría un error de tipo.

Nos encontramos ante un delito común, pues puede realizar el tipo cualquiera que no haya participado en el secreto y la pena, para esta modalidad, es de uno a tres años más multa de doce a veinticuatro meses

Respecto de la consumación y la admisibilidad o no de la tentativa, dependerá de la modalidad de conducta realizada, por lo que hay que remitirse a lo expuesto respecto de cada una de ellas.

Se ha negado la apreciación de delito continuado al entender que sólo la repetición crea el peligro de lesión del bien jurídico tutelado, lesión que no resultaría relevante desde la sola constatación de un único acto individualizado de cesión de códigos secretos. Sin embargo, no debe haber obstáculo alguno para apreciarlo en caso de repetición de conductas de violación de secretos de empresa (V. SAP Barcelona, de 4 de noviembre de 2016).

Poniendo fin a la presente exposición, deben tenerse en cuenta las disposiciones comunes aplicables a estos delitos, previstas en los artículos 287 y 288 CP, especialmente en lo que atañe a las penas imponibles si una persona jurídica fuese la responsable del delito.