Resumen: Análisis de la problemática relativa al alcance del art. 416 LECrim en supuestos de violencia de género, referenciando las distintas posiciones sobre el particular con las correlativas propuestas de reforma del referido precepto y su examen crítico teniendo en cuenta el engarce constitucional y práctico en aras a garantizar la mayor protección posible de las víctimas de tan execrable lacra.
SUMARIO:
1. Planteamiento inicial de la cuestión.
2. Estado normativo, jurisprudencial y doctrinal de la materia
3. Distintas posiciones sobre la posible reforma del art. 416 LECrim.
1. Planteamiento inicial de la cuestión.
Partiendo de la obligación de los testigos de declarar todo lo que puedan conocer de cualquier hecho presumiblemente delictivo ex art. 410 LECrim, tal obligación general es matizada por mor de lo dispuesto en el art. 416 LECrim, que establece que la dispensa de la obligación de declarar alcanza a los parientes del acusado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguineos o uterinos y los colaterales consanguineos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261 (la remisión en este último supuesto suprimida en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 1.4 de la Ley 4/2015, de 27 abril, del estatuto de la víctima del delito).
Se ha destacado el alcance constitucional de la referida dispensa, pues se referencia la misma en el propio art. 24 de la Constitución Española, apartado segundo, in fine, que establece: "La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
Y en este sentido, dicha dispensa aparece desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Criminal allá en el año 1.882, redacción que se mantuvo sin cambios hasta la publicación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que amplió la dispensa a las personas unidas por análoga relación de afectividad.
El fundamento de la dispensa contenida en el art. 416 LECrim se ha justificado como una facultad que se otorga al interesado para solucionar el conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, por un lado, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares, por otro lado, acompañando a dicha facultad la información de que puede ejercitar tal derecho. No se configura como una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se les excluye del principio general de obligatoriedad de declarar para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, y todo ello para no someterle a la tesitura de declarar la verdad y con ello incriminarlo o faltar a la verdad y abrir la posibilidad de que sea condenado por un delito de falso testimonio. El Tribunal Supremo en su Sentencia 94/2010 de 15 de noviembre considera fundamento de la dispensa "el deber de solidaridad que existe entre los que integran un mismo círculo familiar, resolviendo el conflicto entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo familiar y de solidaridad que le une al acusado".
Pese a su concepción primigenia dotada por añadidura de relevancia constitucional (a lo que se puede añadir las razones de equidad por las que se ha configurado dicha dispensa), lo cierto es que la necesaria busqueda de remedios para luchar contra la violencia de género dotando de mayor protección a la mujer, ha dado lugar a que desde distintos organismos y entidades especializadas en este tipo de delitos (Fiscalía contra la violencia de Género, Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del C.G.P.J., asociaciones y ONG), se haya puesto en el punto de mira la citada dispensa, en la medida que su utilización ha propiciado que un considerable número de procedimientos de violencia de género hayan sido sobreseidos en fase instructora, o bien hayan dado lugar a sentencias absolutorias en el plenario al haberse acogido la víctima a dicho derecho.
Ciertamente desde tales organismos se argumenta que la dispensa establecida en el citado precepto (y que con caracter general como hemos visto estaría justificada) no estaba pensada para el caso de que quien hace uso de la misma sea la propia víctima del delito, como sucede en la violencia de género, y que la previsión constitucional de la misma no tiene porque suponer extender sus consecuencias a las víctimas de los propios delitos, no pudiendo negarse por ello que las consecuencias del ejercicio de dicho derecho, y probablemente no previstas por el legislador, puede propiciar un efecto adverso a los intereses de la víctima, cuando ésta, por las razones que sea termina acogiéndose a la referida dispensa no declarando en el acto del juicio oral contra el agresor. Si como suele ser habitual en este tipo de delitos que suelen producirse en la intimidad de la pareja, el acerbo probatorio es escaso más allá de la propia declaración de la víctima, se crea un vacio probatorio que hace imposible o muy difícil la sustentación del proceso pues no hay actividad probatoria que permita mantener la acusación con una mínima solvencia.
Desde esta perspectiva, la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección frente a la Violencia machista que supuso la adopción de una política-criminal proteccionista y con ello una agravación penológica de las actuaciones violentas contra la mujer, chocó con la dispensa prevista en dicho precepto, máxime cuando el art. 416 LECrim tras la reforma de 2.009 extendió la dispensa a las relaciones de afectividad análogas a la matrimonial, propiciando en ocasiones un efecto adverso, circunstancialmente nefasto para los intereses de la víctima, cuando al acogerse a la misma, desaparece la única prueba de cargo posible en el procedimiento, produciéndose un vacio probatorio que impide enervar la presunción de inocencia del agresor.
2. Estado normativo, jurisprudencial y doctrinal de la materia
La situación generada ha dado lugar a diferentes debates doctrinales y jurisprudenciales en torno a la dispensa del deber de declarar en supuestos de violencia de género, considerando un sector nada desdeñable que debía excluirse de dicha dispensa a los testigos que igualmente ostentaran la condición de denunciantes, víctimas o perjudicados.
Desde el punto de vista jurisprudencial resulta relevante lo establecido sobre el particular en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.010, cuya doctrina jurisprudencial quedó definitivamente fijada en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.013, que con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme declaró:
“La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”.
Por tanto, según se declaró en virtud de dicho acuerdo pueden acogerse a la dispensa todas las personas que comparecen en calidad de testigos que mantienen los vínculos familiares referidos en dicho precepto. Así las cosas, debe incluirse entre las personas que pueden acogerse a la dispensa: a) Cónyuges cuyo vínculo continúa en la fecha de los hechos, pese a que exista separación legal o de hecho; b) Parejas de hecho cuyo vínculo continúa en la fecha de los hechos; c) Novios; d) Personas con dichos vínculos que ostentan doble condición de investigados y perjudicados.
Por contra, no tienen la posibilidad de optar por dicha dispensa pese a mantener dichos vínculos familiares: a) Personas que han tenido vínculo de afectividad respecto de hechos sucedidos con posterioridad al cese de la convivencia; b) Personas que estén personadas como acusación en el proceso.
Todo ello se complementaba a su vez con la doctrina jurisprudencial consolidada que vedaba o limitaba la posible utilización de los artículos 714 o 730 LECrim, cuyos pronunciamientos eran claros en el sentido de que aunque la víctima hubiese declarado en fase instructora por haber declinado hacer uso en ese momento de tal derecho, cambiando posteriormente de opinión en el plenario y acogiéndose a la dispensa, no existía posibilidad de incorporar como material probatorio al acto del juicio su declaración en fase instructora. La consecuencia de ello era obvia: En tal caso la posibilidad de sentencia absolutoria aumentaba exponencialmente pues en gran parte de casos la base probatoria era la propia declaración de la víctima, y con el acogimiento de dicha dispensa, la posibilidad de enervar la presunción de inocencia resultaba ilusoria.
Con posterioridad a dicho acuerdo la jurisprudencia ha reforzado si cabe el alcance de las excepciones a dicha dispensa con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.015 (ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Jiménez García) por la que, pese a los términos del acuerdo antes referido, se amplia el alcance de dicha excepción, declarando que tampoco opera la dispensa en el caso de que la perjudicada hubiese ejercido la acusación particular en cualquier momento del procedimiento, aunque ya no lo estuviera ejercitando en el momento que pretende acogerse a la referida dispensa. Se justifica en que de no interpretarse de esta forma, se estaría dejando a la perjudicada que a voluntad decida su estatus en base a criterios de oportunidad que no deben ser admisibles en materia tan sensible como la presente.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.016 avanza en el mismo sentido, pues aunque se hace eco de la jurisprudencia que impide utilizar el art. 714 y 730 LECrim para incorporar en el plenario lo declarado en fase instructora tras acogerse al derecho a no declarar, estima que ello no se extiende a la facultad de borrar o aniquilar las declaraciones anteriormente prestadas en el procedimiento, invocando la jurisprudencia que permite acudir al art. 714 LECrim para dar lectura a las declaraciones prestadas, y darle opción en ese momento al acusado de mantenerse en su decisión de no declarar, o bien darle la opción de responder a alguna pregunta (al estimar que tal decisión no es irreversible).
3. Distintas posiciones sobre la posible reforma del art. 416 LECrim.
Las propuestas del observatorio de Violencia Doméstica y de Género del CGPJ para la reforma del art. 416 LECrim vienen determinadas por dos aspectos:
A) Asunción de la posición jurisprudencial reflejada en el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.013, con las matizaciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.015.
B) Se postula una reforma del art. 416 LECrim por la que no exista el derecho a la dispensa en caso de que la víctima sea la denunciante.
La propuesta de modificación del precepto es la siguiente:
“En los casos de delitos cometidos contra personas que sean esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aún sin convivencia la víctima no se podrá amparar en este derecho si está personada como acusación particular, no sirviendo para poder ampararse en este derecho la renuncia a la acusación en el acto del juicio oral, ni tampoco si el hecho se ha cometido tras una separación de hecho, judicial, divorcio o nulidad matrimonial.
Así mismo, no existirá este derecho en el caso de que la víctima haya sido la denunciante”.
Respecto del primer aspecto de la propuesta, no apreciamos problemática alguna. Se trata de la positivización de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo sobre el particular y que ha establecido un criterio uniforme y exigible sobre la materia.
Mayor problemática presenta la segunda de las propuestas que de momento no parece suscitar el necesario consenso entre los distintos operadores jurídicos por la falta de convencimiento de que obligar a la víctima a declarar contra el maltratador le otorgue una mayor protección, y que antes al contrario, en algunos casos pueda propiciar un efecto adverso. En primer lugar, por el riesgo que pudiera crearle cuando ésta considere que existe una posibilidad cierta de reconducir la situación fuera del ámbito judicial y en segundo lugar, porque si se eliminara la dispensa y no declarara o mintiera, el proceso se podría volver contra ella, incurriendo en falso testimonio.
Algunas voces han tratado de salvar este inconveniente, añadiendo que en caso de no declarar la víctima no podrá ser castigada, pero otras voces inciden en el exceso de tutela que conllevaría una regulación en esos términos, situando a la mujer en una categoría similar a los menores de edad cuestionando su propia autonomía, recordando que la judicial es una pieza importante en la protección de las víctimas pero no la única, de tal forma que acabar con la dispensa focaliza todo el proceso en la propia mujer, no siendo justo que se le obligue a declarar y seguir con el proceso cuando ni siquiera se puede garantizar su protección.
También se ha señalado como inconveniente los problemas de constitucionalidad que generaría la obligación de hacer declarar a las víctimas de violencia de género. Como se sostiene en el artículo de D. José Luis Rodriguez Lainz, Magistrado Titular del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Córdoba (Diario La Ley n.º 9014, sección Doctrina, 5 de julio de 2.017), diversas interpretaciones constitucionales (Sentencia TC 14 mayo 2008 o 6 de junio 2.006) han avalado estas fórmulas de tratamiento diferenciado, considerando que se podría establecer algún tipo de límite o especialidad en tales supuestos, pero no negar el derecho, haciéndolo inviable o injustamente restringido, pues el fuerte vínculo afectivo que une a la pareja es la razón de ser de este reconocimiento constitucional de la dispensa del deber de declarar en contra de pariente, como por otro lado se deduce de la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su conocida Sentencia de 24 de noviembre de 1.986 (caso UNTERPERGINGER) O más recientemente Sentencia de la Gran Sala de 3 abril 2.0012 (caso VAN DER HEIJDEN). Considera igualmente de difícil justificación el tratamiento diferenciado de víctima y testigo refiriendo la jurisprudencia constitucional que considera que debe asegurarse que cuando la víctima tome la decisión lo haga de forma totalmente voluntaria, sin presencia de presiones ni factores externos que le hagan dar el paso, enmarcando en este sentido toda la normativa protectora y la jurisprudencia que ha ido sentando criterios interpretativos uniformes sobre el particular.
4. Conclusiones
Valorando todas las circunstancias hasta ahora expuestas, con sus respectivos pros y contras, y tomando como ideal irrenunciable avanzar hacia una mayor protección de la víctima y no abanderar reformas cuya finalidad no vaya más allá que la de garantizar condenas, debemos concluir que la mejor solución no vendría dada por una reforma radical del art. 416 LECrim obligando a la víctima a declarar en los supuestos de violencia de género, considerando que una modificación en esos términos no contribuiría a dotar a ésta de una mayor protección, estimando por ello que la vía para abordar las disfunciones que provoca la utilización del derecho de dispensa, tal y como se ha apuntado en alguno de los trabajos mencionados, se conseguiría con una reforma de los artículos 714 y 730 LECrim que permitan en supuestos donde existan datos objetivos que revelen la desprotección y el riesgo que está corriendo la víctima, incorporar al plenario tales datos del acerbo probatorio que permita al sistema dar una respuesta adecuada en tales supuestos.
BIBLIOGRAFÍA:
-Los juicios rápidos violencia de género. Dª. Fátima Benterrak Ayenza. Fiscal de la Fiscalía Provincial de Madrid. Sección Violencia de Género.
-«¿Sería inconstitucional negar a una víctima de violencia de género el ejercicio de su derecho a declarar en contra del agresor?» José Luis Rodriguez Lainz. Magistrado Titular Juzgado Instrucción nº 4 de Córdoba. Diario La Ley, nº 9014, Sección Doctrina, 5 julio de 2.017, Editorial Wolters Kluwer.
