Resumen: La polémica Sentencia 38/2018 de 20 de marzo, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra ha generado una reacción nunca antes vista en todos los ámbitos de nuestra sociedad. Este artículo pretende partir de los hechos declarados probados en la Sentencia y ponerlos en relación con lo que establece el Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los delitos contra la libertad sexual para analizar, en términos generales, si pudo apreciarse la intimidación y por tanto la existencia del delito de agresión sexual.

SUMARIO

I.       LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA

II.     EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL

III. LA INTIMIDACIÓN SEGÚN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

III.         CONSIDERACIONES FINALES

1. LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2018 de 20 de marzo concluye que no hubo consentimiento de la victima ni violencia ni intimidación. Respecto a la no concurrencia de violencia, en principio comparto dicho pronunciamiento,  por cuanto del testimonio de la victima y del resto de pruebas analizadas en la sentencia, no se desprende la existencia de la violencia que debe concurrir para ser apreciada en los delitos contra la libertad sexual. Veamos ahora,  si hubo o no intimidación.

Los hechos declarados probados y en lo que aquí interesa determinan (el sombreado es de la que suscribe):

“ /…./ Las seis personas salieron sobre las 03:00:45 de la PLAZA000 introduciéndose , en el pasillo existente entre las carpas de las terrazas de los establecimientos de hostelería DIRECCION006 y Bar DIRECCION007 , siguiendo por la CALLE000 y DIRECCION008 , donde dos de los procesados, no identificados, se acercaron al Hotel DIRECCION026 quedándose retrasada " la denunciante".

En este lugar, concretamente a la entrada del establecimiento, junto a la escalera que da acceso a la recepción, se hallaba el encargado de control de acceso de clientes al Hotel, D. Marco Antonio, a quien se dirigieron dichos dos procesados pidiéndole una habitación por horas "para follar" , indicándoles que eso no era posible y que se dirigieran a otros establecimientos; sin que la denunciante hubiera escuchado esta parte de la conversación.

Seguidamente "la denunciante" y procesados siguieron su camino, por la AVENIDA000 en sentido ascendente dirección hacia la PLAZA001, girando a la derecha continuando por la CALLE00.

En este trayecto uno de los procesados , empezó a cogerle del hombro y de la cadera , "la denunciante" sintiéndose incómoda, propuso girar a la izquierda, tomando el inicio de la CALLE002 . 

B.- Una vez en la CALLE002 , Isidro reparó en que una mujer accedía al portal del inmueble número NUM006 , después de mantener una breve conversación con ella, simulando que estaba alojado, cogió uno de los ascensores y subió al NUM019 piso, bajando al portal por las escaleras.

Seguidamente, Isidro abrió la puerta de acceso al portal.

Entretanto, "la denunciante" y los otros cuatro procesados , permanecían apoyados en la pared divisoria del acceso a los garajes de los inmuebles número NUM015 y NUM006 de la CALLE002

Hallándose las cinco personas así ubicadas, Santiago y " la denunciante", estaban besándose en la boca ; mientras se hallaba en esa situación , Isidro desde la puerta de acceso al portal, que mantenía abierta, dijo "vamos, vamos ". En ese momento Santiago , quien le había dado la mano para besarse, tiró de ella hacia él, cogiéndole de la otra mano Gabriel; ambos la apremiaron a entrar en el portal tirando de "la denunciante", quien de esa guisa entró en el recinto de modo súbito y repentino, sin violencia .

Cuando le introdujeron en el portal, los procesados, le dijeron "calla ", significándole que guardara silencio mediante el gesto de llevarse la mano abierta a la boca. 

De esa forma "la denunciante" y los procesados llegaron a la puerta ubicada en el interior de portal , situada a la izquierda de los ascensores, de vinilo traslúcido, mediante la que se accede a un rellano , entrando a este espacio, tras subir un tramo de cinco peldaños se accede a otro rellano , girando a la izquierda desde este espacio se accede por tres escalones a un habitáculo de forma irregular y tamaño reducido (unos 3 m²); concretamente se trata de una zona sin salida de 2,73 cm de largo, por 1,02 cm de ancho y 1,63 cm de ancho en la parte más amplia.

Cuando "la denunciante" accedió al primer rellano, la puerta de acceso, estaba abierta, tenía delante de ella a uno de los procesados y detrás a otros. De este modo fue dirigida por los procesados al habitáculo que se acaba de describir, donde los acusado le rodearon.

Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos, "la denunciante" se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. En ese momento notó como le desabrochaban la riñonera que la llevaba cruzada, como le quitaban el sujetador sin tirantes abriendo un clip y le desabrochaban el jersey que tenía atado a la cintura; desde lo que experimentó la sensación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación y en esa situación, notó como otro de los procesados le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga.

"La denunciante", sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados.

Los procesados, conocieron y aprovecharon la situación de la denunciante en el cubículo al que la habían conducido, para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, con ánimo libidinoso, actuando de común acuerdo.

En concreto y al menos "la denunciante" fue penetrada bucalmente por todos los procesados; vaginalmente por Gabriel y Isidro, éste último en dos ocasiones, al igual que Samuel quien la penetró una tercera vez por vía anal, llegando a eyacular los dos últimos y sin que ninguno utilizara preservativo. Durante el desarrollo de los hechos Aurelio, grabó con su teléfono móvil seis vídeos con una duración total de 59 segundos y tomó dos fotos; Gabriel, grabó del mismo modo un vídeo, con una duración de 39 segundo.

Finalizados estos hechos, los procesados se marcharon escalonadamente /…/”

Transcrito el escabroso relato, procede a continuación traer a colación los preceptos del Código Penal reguladores del ilícito de agresión sexual,  el relativo al delito de abuso sexual con prevalimiento y la consideración de intimidación según la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para los delitos contra la libertad sexual.

2. EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal regula en su Titulo VIII los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual.

El artículo 178 CP describe el tipo básico de las agresiones sexuales[1] y la vincula a la presencia de  violencia[2] e intimidación al atentado contra la libertad sexual[3] de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo.  Esto es, el ilícito penal se consuma cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La jurisprudencia ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo.[4]

Los requisitos o elementos expresados han sido recogidos también por la jurisprudencia, enfatizando que la acción básica del delito de agresión sexual del art. 178 CP está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona, y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) un elemento objetivo, consistente en el contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre de significado sexual; y

2) un elemento subjetivo o tendencial, que viene siendo definido como el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual (SSTS 04/06/1999 y 24/06/2002). Asimismo, se viene considerando la concurrencia de la violencia o intimidación como el medio comisivo para vencer la voluntad de la víctima característico y fundamental de esta infracción (SSTS 23/09/2002 y 01/07/2003).

Por otra parte, la violación es la máxima intensidad del ataque a la libertad sexual tipificándose en el artículo 179 CP, con el siguiente contenido literal: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal[5], por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías…”.

Este precepto contiene una serie de circunstancias de agravación que se aplican tanto sobre el tipo básico del art. 178, como sobre el tipo cualificado del art. 179, determinando que se sancionen con la pena de cuatro a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179. Las circunstancias son las siguientes:

– Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

– Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo.

En cuanto al abuso sexual con prevalimiento, el art. 181.3º del C.P. se refiere a los supuestos en que el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Consiste básicamente en obtener un favor sexual por medio de un consentimiento viciado, es decir, determinado por una situación de superioridad. Las circunstancias que produzcan esa superioridad pueden ser variadas, bien de tipo familiar o de convivencia (S.T.S. de 8-3-93), de dependencia económica (S. de 8-2-93), o de importante diferencia de edad entre el sujeto activo y la víctima (S. de 24-1-90).[6]

III. LA INTIMIDACIÓN SEGÚN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

 La intimidación como medio comisivo alternativo, ha sido definida por la jurisprudencia como constreñimiento psicológico, consistente en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

 En este sentido son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo que aprecian la intimidación en supuestos  similares al de  la cuestionada Sentencia, en la cual por el contrario no se aprecia su concurrencia. 

 Entre muchas, La STS, Penal sección 1 del 21 de enero de 2016[7]  que sobre la intimidación establece: “… La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato, bastando que sea grave, futuro y verosímil, Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia. Así, hemos dicho que “… la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación”

 y en el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 [8]con cita de otras muchas de nuestro alto Tribunal sobre la concurrencia de intimidación y su distinción del prevalimiento. “La jurisprudencia ha establecido que la violencia o  intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal.

Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de  agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre, la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer/…/[9]. 

Según la  STS 667/2008 de 5 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo[10]. La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.”

Es evidente, a mi juicio, que aplicando la doctrina expuesta del Alto Tribunal a los hechos declarados probados en la Sentencia controvertida, sí concurre la intimidación, aunque el Tribunal finalmente no la aprecia, y en consecuencia correspondería, partiendo siempre de lo establecido por el Tribunal Supremo, calificar el delito de agresión y no de abuso sexual.  

3. CONSIDERACIONES FINALES

Como acabo de adelantar, de los hechos declarados probados contenidos en la sentencia y anteriormente transcritos y de las manifestaciones de la víctima contenida en sus fundamentos de derecho, en mi opinión sí hubo intimidación y en consecuencia delito de agresión sexual.  Pues en este caso, y haciendo mías las palabras del Tribunal Supremo en las sentencias relacionadas, se vence, coarta y limita la decisión de la victima al introducirla los cinco acusados en un habitáculo de tres metros cuadrados, rodearla entre ellos sin posibilidad de salida y obligarla en estado de shock, a soportar las vejaciones múltiples a las que fue sometida.

Por ello entiendo, que el TSJ, que resolverá los recursos planteados contra la misma, o en su caso el Tribunal Supremo, no tiene porque cuestionar los hechos declarados probados para llegar a una calificación jurídica distinta a la contenida en la sentencia y calificar los mismos de agresión sexual tipificada en el articulo 179 del Código Penal, esto es, del delito de violación.

Por otra parte, sirva el presente artículo para expresar mi respeto al derecho de expresión que todo ciudadano puede y debe ejercer, pero ello consider que debe hacerse sin cuestionar o hacer tambalear los principios fundamentales de nuestro ordenamiento juridico, como son la seguridad juridica y la imparcialidad del poder judicial, que a su vez son tambien derechos fundamentales de todos los ciudadanos.

Hemos asistido a una avalancha de protestas, acusaciones y manifestaciones contra la decision adoptada por la Audiencia Provincial de Navarra en este caso en particular, y ante ello, solo me queda decir  que el Juicio Paralelo, inevitable por otra parte, hace un flaco favor a nuestro asentado Estado de Derecho. Ante decisiones judiciales, que pudieran considerarse  más o menos “justas” contamos con los Recursos de los que van a conocer el Tribunal Superior de Justicia y en su caso el Tribunal Supremo,  quienes me atrevo adelantar que  ante los mismos hechos declarados probados en la sentencia analizada aplicarán la Ley y su propia Jurisprudencia, modificando  la calificación juridica y por tanto la condena.    

[1]“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación…”