Resumen: El presente trabajo analiza los criterios diferenciadores existentes entre delito de apropiación indebida y de administración desleal a partir de su naturaleza y delimitación, y plantea qué precepto aplicar a la luz de la reforma legislativa y la jurisprudencia reciente.
Índice
De su naturaleza y delimitación
Supuesto de hecho: ¿apropiación indebida o administración desleal?
De su naturaleza y delimitación
El acotamiento del ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (antiguo artículo 252, hoy 253 CP) y delito societario (antiguo 295 CP, actual 252 CP) no ha resultado sencillo. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones del Tribunal Supremo que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.
Es preciso puntualizar -cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril- la existencia de una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Decía al respecto el Tribunal Supremo que el antiguo artículo 535 CP no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).
No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del CP -distrajeren dinero- y la que está presente en el artículo 295 -dispongan fraudulentamente de los bienes o dinero de la sociedad- atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo, esto es, cuando se excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio.
En otras ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal (en realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza) pero cuando se trata de administradores de sociedades –o de miembros de un consejo de administración– no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal anterior, dentro de los delitos societarios. Este delito se refería a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realizasen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia suponía que el administrador desleal del artículo 295 actuaba en todo momento como tal administrador y que lo hacía dentro de los límites que procedimentalmente se señalaban a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, viniera a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 (v. gr. administrador o consejero) suponía –y supone– una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. En definitiva, se trataba –como antes se ha dicho– de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad suponía una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integraba por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). Así, mientras que en el antiguo artículo 252 del CP, el acto dispositivo suponía una actuación puramente fáctica, de hecho, que desbordaba los límites jurídicos del título posesorio que se concedió, en el delito societario del antiguo 295 quien obligaba a la sociedad o disponía de sus bienes, lo hacía en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaba en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. De acuerdo con esta idea, era perfectamente posible resolver la aplicación de los artículos 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trataba de preceptos que no implicaban una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
Sin embargo, la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, ha reformulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal y ha dejado sin contenido el artículo 295 otorgando una nueva redacción a los artículos 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción: en el artículo 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado y el artículo 253, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido.
¿En qué consiste el delito de apropiación indebida y cuál es la diferencia con el de administración desleal?
Establece el antiguo artículo 252 del Código Penal la actuación siguiente: Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros y, tras la reforma operada por mor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, el contenido del anterior precepto se incardina ahora en el artículo 253 del mismo texto legal que reza así: Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Este tipo delictivo se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio o haciendo indebido uso del fin para el que estaba destinado, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1993; de 24 de junio de 1996, de 17 de diciembre de 1998, de 10 de julio de 2000 o de 6 de octubre de 2006, entre otras) distingue cinco elementos en este delito:
a) Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye el presupuesto, o supuesto lógico y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:
-Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.
-Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.
-Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual se razona, a continuación, más ampliamente en el apartado b).
b) El título por el que se recibe la cosa mueble o el dinero ha de originar una obligación de entregar o devolver ese dinero o cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales el dinero, efecto o cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, precisamente porque se transmite la propiedad (STS de 15 de septiembre de 1990, de 25 de febrero de 1991, de 15 de noviembre de 1994, de 1 de julio de 1997, de 3 de febrero, de 14 de abril y de 21 de julio de 2000, de 11 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo, 4 de junio y 7 y 9 de julio de 2002, entre otras).
Evidentemente, para el caso de dinero es claro que cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se ha entregado para un fin determinado al que no se le destina (STS 928/2005, de 11 de julio).
c) La acción delictiva, aquélla que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro
Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió el dinero, efecto o cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma.
d) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiadas.
e) Debe concurrir necesariamente el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene dinero, efecto o cosa mueble con obligación de entregarla, devolverla o destinarla al fin para el que estaba determinada y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción. En esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como el elemento subjetivo propio de este delito pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.
Respecto de su consumación, tratándose de la distracción de dinero o bienes, se produce desde el momento en el que no se le da el destino convenido, esto es, desde la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado y el deudor, incumpliendo su obligación, retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, de 31-7; 1248/2000, de 12-7; 1000/2003, de 15-1-2004) o, cuando nos encontramos ante apropiación de dinero, desde el instante en que se tiene la obligación de devolverlo. Es menester para la consumación que la conducta ilícita llegue a un punto sin retorno, verbigracia, cuando se gasta o emplea el dinero recibido en distinta forma a la pactada (SSTS. 938/1998, de 8-7; 513/2007, de 19-6), no bastando, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal. Es ese “punto sin retorno” el que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STSS 228/2012, de 28 de marzo y 370/214, de 9 de mayo).
¿Y en qué consiste entonces el delito de administración desleal?
Lo establece el nuevo artículo 252 del Código Penal que, sustituyendo al antiguo 295, señala:
1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
Comete este delito el que recibe dinero, bienes o valores con potestad para su administración y, ejercitando actuaciones para las que no tiene autorización, perjudica el patrimonio de la sociedad.
Pese a la evidencia que suscita la nueva redacción en orden a la delimitación interpretativa de ambos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergencia entre ambos. La STS 163/2016, 2 de marzo, compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la citada LO 1/2015 al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes es sumamente conveniente: ... desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo. La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".
En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados). Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.
En consecuencia, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos. Por tanto, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 del CP.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2016, de 26 de enero, recuerda que la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución (STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/08, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo). Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los artículos 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática.
Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016).
Supuesto de hecho: ¿apropiación indebida o administración desleal?
Analizaremos la calificación que merece la conducta desplegada por el miembro del Consejo de Administración de una sociedad que, siendo además Jefe de Ventas y Director Comercial, realiza injustificados cargos en la tarjeta de la empresa (entregada con el exclusivo fin de subvenir los gastos necesarios derivados de su actividad comercial) pero también, de idéntica forma, destina a fines sin justificar (no presenta ante el Departamento de Contabilidad soporte documental alguno) el dinero metálico que requería del Responsable de Caja para sufragar los gastos dimanantes de su labor (manutención, hospedaje y desplazamiento), cuyo remanente –si acaso lo había– estaba obligado a devolver.
Dos son, en consecuencia, las conductas realizadas por el agente que, incardinadas en un hecho típico unitario, se conforma, cada una, por la sucesión de los siguientes actos diferenciados:
1º) Cargos reiterados en la tarjeta la empresa para usos estrictamente personales, ajenos al fin comercial al que debían ser destinados.
Esta conducta supone la distracción de fondos que, a disposición permanente del tenedor y para un exacto y delimitado fin (en este caso, lo eran para el hospedaje, manutención y desplazamiento), son empleados para propósitos distintos al objeto que generó esa licencia de tenencia y uso. Se diferencia de la conducta que se expondrá en el apartado segundo en que en este supuesto los fondos están continuamente a disposición del agente (en virtud del pleno dominio de uso que tiene sobre la tarjeta de crédito empresarial) y no existe la obligación de devolverlos una vez ha dispuesto de los mismos, debiendo tan sólo justificar en debida forma que su empleo fue para la finalidad que propició el disfrute de esa facultad.
Decía, al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 905/2014, cuyo contenido será posteriormente objeto de ampliación, que el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, aunque no exista limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso.
2º) Gastos derivados de desplazamiento, estancia y manutención sufragados por la mercantil durante años, que no respondían al fin para el que fueron autorizados.
Se trata, en este caso, de dinero en metálico que la entidad, a través del Responsable de Caja, entregaba al infractor, a su requerimiento, para un destino rigurosamente determinado (alojamiento, manutención o desplazamiento) y sobre el que, una vez justificado su desembolso en virtud de las necesidades consustanciales a su actividad comercial, debía devolver el excedente no empleado. A diferencia de la conducta anterior en la que gozaba ininterrumpidamente de la disponibilidad dineraria por la tenencia de una tarjeta de empresa, aquí se “apropia” de los fondos entregados por la sociedad –a su demanda– para un concreto fin y, haciéndolos suyos, los asigna a cuestiones ajenas a éste. Para el despliegue de tal proceder, el consejero de la mercantil, abusando manifiestamente del poder de dirección y control que detentaba sobre ésta así como de la confianza que le profería el resto de consejeros y de la superioridad moral que tenía sobre los empleados de inferior rango bajo la maraña de otros muchos gastos que sí acreditaba (pasando, pues, desapercibida su conducta), “justificaba” los desembolsos que ninguna explicación tenían con su exclusiva firma al pie de las liquidaciones.
Del relato circunstanciado de los hechos imputados se puede colegir que la conducta es constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal toda vez que el sujeto activo, abusando del poder que ostentaba por ser consejero de la mercantil, obvió el más elemental deber de fidelidad para con la misma y, motu proprio, sin conocimiento de ésta y desde varios años atrás, aprovechó la coyuntura defraudatoria que le brindaba su posición para, en primer lugar, distraer los fondos que, mediante una tarjeta de crédito, la sociedad le había puesto a disposición por razón de su cargo y para unos determinados fines, destinándolos sin embargo a otros menesteres y, en segundo, apropiarse del capital que la primera le entregaba en virtud de un concreto negocio contractual que, finalizado, le obligaba a devolver el que no hubiese sido justificado, prostituyendo así, con ambas conductas y a su voluntad, el destino u objeto para el que el tan citado caudal fue objeto de entrega o disposición, empleándolo en gastos puramente personales, plenamente ajenos a la actividad comercial a la que contractual y fácticamente venía obligado.
La actividad es, pues, plenamente encuadrable dentro del supuesto típico de apropiación indebida, recogido en el artículo 253 vigente del Código Penal pues, en perjuicio de la mercantil, se apropió de dinero que recibió con un fin perfectamente determinado (atención de gastos derivados de su actividad comercial) para asignarlo a menesteres que no cumplían el referido propósito pero, además, lo distrajo, realizando cargos en la tarjeta por conceptos que no estaban amparados por el uso para el que, con idéntico fin, le fue concedida.
Se aprovechaba, de esa forma, de la confianza latente en el acto negociador base suscrito con la sociedad, al avistar las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de fondos en virtud de su condición de consejero, traicionando la lealtad de la primera y conculcando las obligaciones emanantes de esa relación jurídica generadora. Pervertía y, en consecuencia, transmutaba la legítima posesión dineraria primigenia (ligada a los fines predeterminados antes citados) en abiertamente antijurídica por ser altamente lesiva para la mercantil, confiada en que éste cumplía con el reintegro del remanente entregado y que los cargos en tarjeta respondían a operaciones de absoluta necesariedad para el buen desempeño de la labor que contractual y fácticamente le había sido comisionada.
En definitiva, transgredía de forma reiterada el sustrato fáctico negocial por el que los fondos le habían sido concedidos (el dinero que éste requería o sobre el que tenía facultad de disposición a través de la tarjeta de la empresa estaba asignado a unos fines –manutención, hospedaje y desplazamiento– perfectamente determinados en cuanto a su uso o destino) al orillar todo deber de lealtad para con la dadora que, desgraciadamente y en su perjuicio, averigua con posterioridad que había sido empleado para usos ajenos a la actividad que motivó su disponibilidad.
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que se puede asentar como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) y buena prueba de que el cometido por sujeto activo es el primero (apropiación indebida) es el elenco de sentencias condenatorias por tal delito (antes y después de la reforma del CP) que, por la proximidad con la conducta por éste perpetrada, a continuación y cronológicamente se exponen:
1º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2013, de 2 de octubre:
Los hechos, en síntesis, se referían a que el condenado a la sazón, Vicepresidente del Centro Europeo de Evolución Económica -CEDEC- utilizó la tarjeta Visa Oro de la empresa CEDEC para el abono de gastos derivados de su actividad empresarial, cargando en dicha tarjeta los siguientes gastos particulares: a) 1.300 € correspondientes a gastos de un viaje particular, b) Asimismo el importe de diversos billetes de viajes efectuados por la esposa del recurrente así como de sus hijos, y de él mismo, según el desglose que obra en el factum y que arroja el total cargado en la tarjeta indicada y abonada por CEDEC de 14.945 €, c) Igualmente, le entregó a su esposa el teléfono móvil de la empresa, abonando CEDEC la suma de 17.617'16 € sin que la Presidencia de la empresa tuviera conocimiento ni menos hubiera autorizado esa utilización privada del teléfono de la empresa indicado.
2º) Auto del Tribunal Supremo nº 1866/2013, de 10 de octubre:
Quedó probado que se apropió de varias cantidades pertenecientes a la empresa "Bosques Naturales S.A", incorporándolas a su patrimonio o empleándolas para pagar gastos particulares como eran, entre otros, unas obras en su domicilio. Y señalaba: No estamos, pues, ante un mero ilícito civil, como pretende el recurrente, sino ante un auténtico delito de apropiación indebida, como así lo estimó la Sala de instancia, al haber actuado el acusado ilícitamente sobre los bienes confiados a su cargo, y haber dispuesto de ellos en concepto de dueño, prescindiendo de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quien se los entregó, por lo que no hay en ello infracción legal alguna (STS nº 863/2.007,de 29 de Octubre).
3º) Sentencia de la Audiencia Nacional nº 27/2014, de 5 de noviembre:
El titular de dicha tarjeta era la Sociedad SGAE y en la cuenta de dicha Sociedad se cargaban los servicios utilizados por el acusado, que era el beneficiario de la misma. Dicha tarjeta se la habían entregado en su condición de Director de Relaciones Institucional y Comunicación de la Sociedad, pasando a ser Jefe de Gabinete Corporativo, por consiguiente el uso de dicha tarjeta venía delimitado por la función que desempeñaba, básicamente relaciones públicas de dicha Entidad, es decir, relaciones con organismos privados y públicos y socios (autores y editores), de especial significación e importancia estos cargos, desempeñados desde el año 2004 al año 2009, pues solo entre los años 2002 a 2004 fue Jefe o Director de la Oficina Antipiratería. Señalaba: En suma, la prueba practicada permite reconstruir sin duda de ningún género, una secuencia prolongada en el tiempo de la que resulta que Isidro acudía en solitario a las tan repetidas casas de lenocinio, satisfaciendo los gastos que en ellas producía, de manera desmesurada, con cargo a la tarjeta corporativa de la SGAE, ocasionando a esta Sociedad el correspondiente perjuicio económico que jamás debía haber soportado pues, evidentemente, eran gastos estrictamente particulares. En este punto hay que recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 7324/2010 de 14 de Diciembre. Esta Sentencia no es que recoja hechos parecidos o análogos, es que los hechos son idénticos. Se trata de un Consejero de una Sociedad que utilizaba la tarjeta Visa entregada por su condición en ella, por servicios efectuados en locales de alterne, que excedían del fin para el que fue entregada la tarjeta. El Tribunal Supremo establece que tales hechos son un delito de Apropiación Indebida, estableciendo que la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, es decir, empleo de este dinero en atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
4º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 905/2014, de 29 de diciembre:
Confirmaba la condena por este delito al administrador solidario de tres empresas de venta y alquiler de coches y a su esposa, que trabajaba de administrativa en las mismas, por cargar en las cuentas de las sociedades gastos estrictamente personales, como comidas de fines de semana, muebles, viajes y un sistema de aire acondicionado para su domicilio particular, por importe superior a los 450.000 euros.
Una de las cuestiones que resuelve es la calificación jurídico penal de la existencia de gastos personales cargados a la tarjeta de la empresa, puesta de manifiesto pues incluso se abonó con la misma un sistema de aire acondicionado para el domicilio particular de los condenados. El tribunal confirma en su sentencia la pena impuesta por delito continuado de falsedad como medio para cometer otro también continuado de apropiación indebida, donde se integra el uso delictivo de las tarjetas junto a otras prácticas. Y así relata que: el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, aunque no exista limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso. Establece las claves para que ese uso de la tarjeta de empresa constituya delito de apropiación indebida y no el de administración desleal:
a) se realiza "con vocación de apropiación permanente", lo que se deduce de la naturaleza particular del gasto (en el caso examinado, el pago de la instalación de aire acondicionado en la casa del acusado) y
b) la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil a una tarjeta de empresa, que son los destinados a gastos de representación u otros relacionados con la empresa.
5º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 1346/2016, de 8 de septiembre:
Ratifica la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente (administrador de una sociedad) de un delito de apropiación indebida en atención a los elementos de prueba que cita: la declaración Don Maximo -quien afirmó que era el acusado quien entregaba la documentación precisa para elaborar la contabilidad-, la documental -consistente en las facturas objeto de controversia-, la pericial, la testifical de distintos empleados o responsables de las empresas referidas a distintas de las facturas objeto de controversia -quienes negaron que el formato de las facturas fuera el que emplean, además de no corresponderse con trabajos efectivamente realizados-, y el propio reconocimiento del recurrente de haber facturado gastos personales a cargo de empresa. Contrariamente a lo referido por el recurrente carece de relevancia que la entidad tuviera por finalidad ser medio de vida de la Sra. Ana María y su familia, lo relevante es si el acusado, administrador de la entidad, utilizó los bienes de la misma para fines distintos a los previstos.
Parece claro, pues, que ora con la reforma anterior, ora con la nueva, el delito objeto de tratamiento será siempre el de apropiación indebida, no el de administración desleal, pese a que el sujeto activo ostente la condición de consejero, pero ¿qué norma aplicar si la conducta expuesta hubiese sido realizada antes y después de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015?
Ante la reciente reforma puede plantearse la cuestión de qué precepto aplicar siendo –como es– el supuesto fáctico ejemplificativo objeto de tratamiento carácter continuado. Pues bien, la respuesta es que sería de aplicación el supuesto típico recogido en el Código vigente (artículo 253, antiguo 252) pues los hechos han sido desarrollados antes y después de la reforma y, en tal supuesto, el Tribunal Supremo (por todos, auto nº 1660/2016, de 10 de noviembre) establece que tratándose de delitos permanentes –o continuados– que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido las SSTS. 532/2003 de 19 de mayo y 918/2004 de 16 de julio, aunque anteriores en el tiempo.
