Sumario
2. Regulación de las únicas vías civiles existentes antes de la reforma
2.1. Tutela sumaria de la tenencia o posesión
3. Vía penal. Delito leve de usurpación
1. Introducción
La Ley 5/2018, de 11 de junio, publicada en el BOE de 12 de junio de 2018, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, ha sido publicada en el BOE con fecha 12 de junio de 2018, previendo su Disposición Final Segunda que entrará en vigor a los veinte días de su publicación.
En el Preámbulo del texto aprobado se ampara la reforma en que ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda. Objeta que las situaciones de ocupación ilegal de viviendas no tienen plena cabida, ni en el juicio verbal de desahucio, ni en la acción interdictal a través de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de la cosa o derecho, previstos en el artículo 250.1 de la LEC en los numerales 2.º, 4.º y 7.º, ni tampoco encuentran encaje en las acciones que contempla la Ley Hipotecaria. En cuanto a la vía penal por delito de usurpación (artículo 245.2 del Código Penal), considera que ha de ser la última ratio y que no puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.
2. Regulación de las únicas vías civiles existentes antes de la reforma
2.1. Tutela sumaria de la tenencia o posesión
El artículo 250.1 de la LEC en los apartados 4.º y 7.º, prevé que se resolverán a través del juicio verbal las siguientes acciones: «4ª Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.». Son las anteriormente denominadas acciones interdictales de retener o recobrar la posesión (artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881).
El ejercicio de las acciones posesorias al amparo de lo establecido en el artículo 250 de la LEC, constituyen, conforme establece el Tribunal Supremo y la doctrina científica, juicios sumarísimos, de ámbito limitado y sin efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC) mediante los cuales sólo puede protegerse eventualmente el hecho de la posesión, sin que dentro de su seno se pueda discutir, ni menos dilucidar, quien ostenta el mejor derecho a poseer y menos aún la propiedad, por tratarse de cuestiones que deben ventilarse en el proceso declarativo correspondiente.
La finalidad de este procedimiento sumario es la de ofrecer inmediata protección al hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica.
No teniendo plena cabida en este procedimiento los supuestos generados por el fenómeno denominado «okupa», pues por una parte nos encontramos con la limitación señalada en el artículo 439 de la LEC referida al plazo de caducidad (que no de prescripción) —por lo que no opera la interrupción—, de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo en la posesión. Exigiéndose, por tanto, una actuación muy rápida que no siempre es posible en las ocupaciones ilegales por la fuerza que se ha venido produciendo en los últimos tiempos. Y además, conforme a la redacción literal del precepto, se exige el requisito del «despojo de la posesión», que no concurre en todos los casos, pues pueden darse supuestos en los que los legítimos propietarios no detentaban la posesión cuando se ha producido la ocupación y se insta el derecho, por haber abandonado el inmueble anteriores ocupantes ilegales, o en supuestos de herencias yacentes en las que el adjudicatario del inmueble aun no ha tomado posesión.
Y en cuanto al procedimiento previsto en el artículo 250.1.7º de la LEC, tiene su fundamento en la inscripción de los derechos reales en el Registro de la Propiedad, que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, de 15/1/2010, nº 10/2010, rec. 691/2009, «permite ejercitar las acciones contra quienes sin título inscrito, se opongan aquellos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente, este procedimiento se refiere solo al dominio de los derechos reales que impliquen posesión o dominio y se dirige contra los que perturban su ejercicio.».
En este caso, tampoco puede tener encaje la recuperación de una vivienda ocupada ilegalmente, dado que el artículo 429 de la LEC exige determinados presupuestos para la admisión de la demanda que no se adecúan a tales supuestos: 1. Que se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere; 2. Que, salvo renuncia del demandante, se señale la caución que ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio; 3. Que se acompañe a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante. Resultando, por tanto, un requisito imprescindible, tener registrada la vivienda, lo que no siempre ocurre, pues pueden existir casos de inmuebles no inmatriculados o pendientes de reanudación del tracto sucesivo. Además la oposición solo puede fundarse en alguno de los motivos tasados previstos en el artículo 444.2 de la LEC.
Así, tanto la acción posesoria del apartado 4º del artículo 250.1 de la LEC, como la acción de protección del derecho real inscrito frente al perturbador sin derecho alguno, previsto en el apartado 7º del mismo precepto, constituyen procedimientos sumarios, de restringido conocimiento, en los que no tienen acomodo los supuestos de ocupación ilegal de viviendas que analizamos.
2.2. Desahucio por precario
La LEC regula en el artículo 250.1 las acciones que han de ventilarse a través de los cauces del juicio verbal, en ejercicio del derecho reconocido a los propietarios en el artículo 348.2 del Código Civil, y entre ellas, en el apartado 2º «Las que pretendan la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca».
El juicio de desahucio por precario se conforma en la regulación de la LEC vigente como un juicio sumario en el que se permite una práctica de prueba plena, y termina con efectos de cosa juzgada (no está incluido en los supuestos previstos en el artículo 447 LEC), si bien no cabe discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento, pues el artículo 250.2 se refiere a lo cedido en precario, por lo que la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser evidentemente objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.
En cuanto a los requisitos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, son: 1. La posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2. La posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado [1]. No existiendo concepto preciso de «precario» en la legislación sustantiva, habiéndose ido conformando en virtud de la interpretación que la jurisprudencia ha venido haciendo al respecto, partiéndose de una posesión que se tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño, aludiendo la vigente LEC solo al supuesto en que existe consentimiento de quién es dueño o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, a pesar de lo cual el concepto se ha ido ampliando también a todos aquellos supuestos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, englobándose en el concepto más actual del precario las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada, y posesión sin título. Y ello tras un tratamiento distinto por las Audiencias Provinciales. [2].
Se trata, por tanto de un proceso plenario, en el que se podrá hacer un análisis de los títulos, quedando al margen el derecho de propiedad, que excede el cauce de este procedimiento, y ello a los solos efectos de determinar si procede la recuperación de la posesión instada. Y aunque de todas las vías procesales civiles actualmente vigentes, resulta la más idónea para el desahucio de las ocupaciones ilegales por la fuerza, ello no ha estado exento de un largo debate y evolución jurisprudencial, por lo que, como se expone en el Preámbulo de la Ley aprobada, la recuperación de la finca en los supuestos de ocupación ilegal no tiene tampoco plena cabida —en los términos de la dicción literal de la norma— en el desahucio por precario, por no existir una cesión previa del uso o un uso tolerado por el propietario o titular del derecho legítimo a poseer, o cualquier otro tipo de relación previa con el ocupante.
3. Vía penal. Delito leve de usurpación
La especial modalidad de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 introducida por el CP de 1995, lo fue para dar respuesta al fenómeno social de los llamados «okupas» (STS 1.318/2004, de 15 de noviembre).
El artículo 245.2 del Código Penal castiga al que ocupare sin autorización debida un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyeren morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, con la pena de multa de tres a seis meses. Que por la penalidad tiene la calificación de delito leve tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo[3].
Según resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (STS 5169/2014) «Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles…En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito». Y establece los elementos que se requieren para su comisión: Ocupación del inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada, sin violencia o intimidación, y con cierta vocación de permanencia; que conlleve un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado; que el que lleva a cabo la ocupación carezca de título que legitime la posesión; que conste la voluntad contraria a tolelar la ocupación por parte del titular del inmueble; y que concurra dolo en el autor —conocimiento de la ajenidad, ausencia de autorización y voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito.
Conforme a la literalidad del precepto, si concurren los presupuestos que conforman el tipo, deberían resolverse por la vía penal todos los supuestos de ocupaciones pacíficas de inmuebles, si bien esta solución plantea problemas sistemáticos dado que podría colisionar con principios constitucionales como del de intervención mínima, y el principio de ultima ratio del derecho penal. Ya desde la implantación del tipo en el actual Código Penal han existido voces, tanto en nuestra doctrina como en nuestros sistemas judicial y político, que han solicitado su derogación [4], aunque no ha sido planteada ninguna cuestión de inconstitucionalidad.
La jurisprudencia ha venido dando distintas interpretaciones a la hora de determinar si la conducta de ocupación de un inmueble merece reproche penal y es constitutiva del delito de usurpación de inmuebles sin emplear violencia o intimidación, tarea que corresponde, en última instacia, exclusivamente a los jueces y tribunales.
Examinando las resoluciones sobre la materia de las Audiencias Provinciales, se aprecia que una parte de esta denomina jurisprudencia menor ha sostenido que no toda ocupación material de inmuebles constituye delito de usurpación, sino solo aquélla que entrañe un riesgo para el bien jurídico protegido, cual es la posesión real y efectiva, interpretando muy restrictivamente el artículo 245.2 del Código Penal. Así ST de las AP Madrid Sec 17ª Núm 109/05, 4-2-05, AP Santa Cruz de Tenerife sec 2ª 35/09, 19-1-09, AP Zaragoza sec 3ª Núm 445/07, 26-12-07, AP Madrid sec 15ª, Núm 19/10, 27-1-10, AP Barcelona, sec 10ª, Núm 245/12, 6-3-12, AP Zaragoza, sec. 3ª, S 22-7-2013, n.º 162/2013, rec. 156/2013. En esta última se señala que «La intervención penal solo puede quedar reservada —en los términos del precepto penal-, para los casos más graves. Esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación»(FJ 3). Y en la AP Tarragona, sec. 4ª, S 19-5-2015, n.º 173/2015, rec. 355/2015 se expone que «El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión de la cosa cuando el titular del derecho posesorio, “ius possidendi”, durante un período significativo de tiempo no lo ha ejercido en términos materiales y directos, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código Civil y las leyes procesales» (FJ 1).
Por contra, otros pronunciamientos judiciales entienen que el precepto analizado es aplicable siempre que se reunan todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal, en base al principio de legalidad. Así, la AP Zaragoza, sec. 6ª, S 12-3-2009, n.º 84/2009, rec. 13/2009 12-3-09, «En lo referido al principio de intervención mínima de las normas penales, que también se invoca, ha de tenerse en cuenta que el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, por lo que es evidente la exigencia de que éstas conductas deban ser castigadas, conforme al principio de legalidad, y ello sin perjuicio de la protección civil del derecho de propiedad, cuyos instrumentos previstos al efecto (procedimientos interdictales) permiten recuperar con rapidez la posesión invadida ilegítimamente, pero en modo alguno son de obligatoria utilización por el propietario del inmueble ocupado cuando, como es el caso, se ha producido la usurpación penalmente reprobable». La AP Barcelona, sec. 10ª, S 3-5-2017, n.º 331/2017, rec. 61/2017, expone que «La inclusión en el CP de la conducta del art. 245.2 como delictiva proviene de la voluntad del legislador de dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados “okupas”, y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones. Las AP se han planteado la oportunidad de la tipificación como delictivas de estas conductas, si bien han concluido que “no es función de los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la oportunidad o los motivos de política criminal por los que el legislador ha decidido tipificar determinadas conductas…. Para realizar el acotamiento del tipo penal, no puede acudirse al principio de intervención mínima del Derecho Penal, que no rige en la aplicación judicial, imperando el principio de legalidad, al que ineludiblemente está sometido el Juez, concluyendo que la determinación de los supuestos en los que resulta de aplicación la protección penal vendrá determinada por la tipicidad y antijuridicidad de la conducta enjuiciada.”
El Tribunal Supremo en S 12-11-14, Núm 800/14, Rec 2374/13, ya zanjó la cuestión determinando que queda reservada la intervención penal, para los casos más graves, aquellos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación. Señanlando que la tipicidad de la conducta atribuida al sujeto activo requerirá, una voluntad expresa hecha valer ante la usuaria del inmueble, en contra de la permanencia, necesariamente anterior al recurso a la vía penal, y que solo cabría hablar de delito cuando se haya manifestado tal voluntad y la usuaria siga detentando el inmueble.
Para apreciar la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo, la jurisprudencia tiene establecido además que ha de darse una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo de su titular, aunque no se define la duración concreta, ni las circunstancias necesarias para considerar que existe una voluntad de permanencia. En unos casos no se ha apreciado la vocación de permanencia, al no constar acreditado que la denunciada llevase pernoctando en la vivienda más de 5 días (SAP Burgos Sec 1.ª, 341/13, 15-7-13), y en otros se la dictaminado que aun asumiendo que la ocupación durara solo un mes, existe vocación de permanencia y no se trata de una conducta meramente ocasional (SAP Zaragoza sec 6.ª, Núm 261/13, 24-9-13), e incluso se ha revocado una sentencia absolutoria al considerar que el requisito de permanencia en la ocupación no viene exigido en el art. 245 del CP (SAP Alicante Núm 323/13, 17-9-13).
De todo lo expuesto cabe concluir que la intervención penal, dado su caracter fragmentario y secundario, ha de quedar reservada para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación, y atendiendo al caso concreto, examinar si concurren los requisites del tipo y delimitar si los hechos son constitutivos o no de delito leve de usurpación. Por lo que como expone el Preámbulo de la Ley aprobada, de reforma de la LEC, la respuesta propia del Derecho penal es de “ultima ratio”, no pudiendo comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios, resultando necesaria una respuesta ágil y eficaz en la jurisdicción civil, adecuando la tutela sumaria interdictal de recobrar la posesión prevista en el artículo 250.4º de la LEC, para la recuperación inmediata de las viviendas afectadas por el fenómeno de la ocupación ilegal, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, por ser la rama del ordenamiento en que tiene mayor acomodo natural la defensa de los derechos de propiedad y posesión.
4. Términos de la reforma
La Ley aprobada se articula además del Preámbulo en un Artículo único de Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo apartado 4 al artículo 150; modifica el numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250; añade un nuevo apartado 3 bis al artículo 437; Se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441 y un nuevo apartado 1 bis al artículo 444. Contiene además una Disposición adicional y una Disposición final primera para modificar la Disposición final décima de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, demorando su entrada en vigor hasta el 30 de junio de 2020, con determinadas excepciones.
En el Preámbulo se recoge que la ocupación ilegal no puede ser una forma establecida y tolerada de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra amparo en el derecho constitucional a una vivienda digna. Si bien, los poderes públicos deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, especialmente, para personas que se encuentren en riesgo de exclusión social. Estableciando la Disposición Adicional que las Administraciones públicas, incorporarán, en los protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial, que garanticen la creación de registros que incorporen sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión.
En el nuevo apartado 1 bis del artículo 441, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, se regula la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento. Y también se regula esa obligación de comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150, en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale el lanzamiento de una vivienda de quienes la ocupen, sea cual sea la causa por la que se encontraran en dicha situación, para dar conocimiento a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su actuación, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.
El numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, pasa a tener la siguiente redacción: “4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.”
Quedan fuera pues de la legitimación activa, las entidadas financieras y promotoras, y entidades privadas y gestoras de un fondo de viviendas destinadas al alquiler social [5].
Se añade un nuevo apartado 3 bis al artículo 437, por el que la demanda para la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. Lo mismo dispone el nuevo apartado 1 bis al artículo 441, por el que la notificación de la demanda se hará a quien se encuentre habitando aquélla, y se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. Se introduce pues el término “ignorados o desconocidos ocupantes”, que ya había sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia para dar solución al problema del emplazamiento de los ocupantes cuando éstos no estaban identificados, a pesar de que que el art. 399.1 LEC exige la consignación de los datos del demandado, habiendo venido siendo doctrina reiterada que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en los casos en que se designa el domicilio en que pueden ser citados, cumpliéndose con lo exigido por el art. 155 LEC, en la medida en que domicilio del demandado esté claramente detallado [6].
Contempla asimismo la reforma que si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda. Y se añade también un nuevo apartado 1 bis al artículo 444, para los supuestos en que los demandados no contesten a la demanda en el plazo legalmente previsto, en los que se procederá de inmediato a dictar sentencia. Determina también que el único motivo de oposición habrá de fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. Y finalmente, que la sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548.
Previsiones éstas de suma relevancia por cuanto que los recursos de apelación contra las sentencias de desahucio se han venido planteando en muchos casos con fines dilatorios para demorar la entrega de la posesión, y aunque el demandante puede instar ejecución provisional de la sentencia estimatoria de su demanda —al no encontrarse entre las que exceptúa el artículo 525 de la LEC-—, han de ponderarse los derechos del que obtiene una sentencia a su favor con los derechos del recurrente a obtener la revocación de la sentencia, y no siempre han prevalecido los primeros, con los consiguientes perjuicios del propietario al obtener la posesión más tardíamente a pesar de ya tener un pronunciamiento a su favor, o bien ha tenido que hacer frente a una cuantiosa caución para responder de los posibles perjuicios a los ocupantes en caso de revocación.
5. Bibliografía
-Código Civil comentado y con jurisprudencia, 8.ª ed. 2016, Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, Ed. LA LEY.
-El fenómeno okupa desde la perspectiva del Derecho Penal. Pedro Gómez Ibarguren. 1/11/2007. Noticias Jurídicas.com.
-Diario LA LEY, núm. 4, 2002, “La ejecución provisional de sentencias en los juicios de desahucio”. Joaquim Martí Martí. Págs. 1939-1941.
[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2º, de 5/02/2015, n.º 27/2015, rec. 350/2014.
[2]Algunas Audiencias Provinciales, como la AP de Barcelona, lo han aplicado en una extensión amplia (sec. 13ª, S 13-4-2012, n.º 217/2012, rec. 106/2011),: “IV.— Este Tribunal (…) ha declarado en reiteradas ocasiones que debe considerarse que el concepto de precario se mantiene en la actual LEC, entendido como cualquier posesión sin título, ello comprende la posesión ‘sin’ la voluntad y “contra” la voluntad del poseedor real;», y otras como la AP de Santa Cruz de Tenerife, venían entendiendo que el actual 250.1,2 de la LEC reduce el desahucio por precario al prístino concepto de precarista, recogiendo un concepto más reducido de manera que la expresión cedida en precario da idea de una relación previa entre las partes (sec. 3ª, S 23-7-2004, n.º 389/2004, rec. 438/2004). La Sala Primera del Tribunal Supremo, ante el problema jurídico suscitado, por un criterio amplio en la conceptuación del precario, extiende el concepto a los que sin pagar merced disfrutan de la posesión de un inmueble sin título, o siendo ineficaz el invocado (Sentencias de la Sala de 11 de noviembre de 2010 Rec 792/2007, que cita a su vez la de 6 de noviembre de 2008 Rec 2653/2002, y la de 13 de octubre de 2010 Rec 2244/2006).
[3] El artículo 13.3 del Código Penal, en la redacción dada por la reforma operada por la L.O. 1/15, dispone que son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve, y el apartado 4 del mismo precepto, que cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considera, en todo caso, como grave. Y cuando la pena por su extensión pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará en todo caso como leve. Conforme a lo dispuesto en el artículo 33, en su redacción vigente tras la referida reforma, las penas de multa de más de tres meses son menos graves. Por lo que estando prevista para la ocupación sin autorización de un inmueble una pena de tres a seis meses, en virtud de la regla expuesta, la infracción penal ha de calificarse como delito leve.
[4] JUECES PARA LA DEMOCRACIA, «Jueces para la Democracia. XI Congreso JpD en Santander. Jueces y Política». BAUCELLS I LLADÓS, J., La ocupación de inmuebles en el código Penal de 1995, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pp 81-113.
[5] En la votación de enmiendas en la Comisión se han excluido del proceso de desahucio exprés a las entidades privadas y gestoras de un fondo de viviendas destinadas al alquiler social, que venían incluidas en el texto aprobado por la ponencia, lo que abría la puerta a que entidades financieras o fondos buitre pudieran acogerse a estos procedimientos.
[6] Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), Sentencia 5.07.2017, n.º 253/2017, rec. 462/2017.
