Sumario
1. Naturaleza y ámbito de aplicación
2. Concretos tipos penales de cohecho, cláusula de exención y aplicabilidad a la persona jurídica
El desarrollo de la presente exposición hace necesario efectuar unas consideraciones previas en relación a los delitos de cohecho regulados en el capítulo V del Título XIX (artículos 419 a 427 bis del CP) delitos que se adentran en las tipologías cercanas a lo que en el ámbito común se denomina corrupción o soborno en la esfera de la función pública, fenómeno que es tan antiguo como la propia existencia de la Administración.
El tipo de corrupción a que nos referimos se enmarca dentro de las relaciones económicas existentes entre el sector público y el privado, en el intercambio de favores entre funcionarios y particulares, sin desconocer que cuando las relaciones personales e institucionales entran en juego la línea divisoria entre lo que son actuaciones legales y lo que son conductas guiadas por la corrupción es bastante densa y complicada.
El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos (STS de 27 de noviembre 2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.
Asimismo los delitos de cohecho han sido estudiados doctrinalmente desde diferentes clasificaciones. A efectos sistemáticos y de orientación normativa, se pueden destacar:
a) cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.
b) cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.
c) cohecho antecedente y subsiguiente, en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta un vez que se ha producido el acto propio.
La homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho (419 a 427 CP) ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. La posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en cuanto que el bien jurídico que traten de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 362/2008, de 13 de junio, una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. De este modo, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 692/1997, de 7 de noviembre, estimó la aludida homogeneidad entre los artículos 420 y 426 del CP, pues los elementos de un tipo están incluidos en el otro de manera que no puede decirse que el acusado haya quedado indefenso.
En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho.
El delito de cohecho del artículo 419 CP requiere como elemento subjetivo que el autor sea funcionario público; y desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo. Establece, literalmente, el artículo: La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.
Por su parte, la acción estriba en solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado. Desde la reforma operada por LO 5/2010 para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar). No es preciso que la acción redunde en beneficio del autor, que puede actuar a favor de un tercero. Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. “Relativo” es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado (STS nº 186/2012, de 14 de marzo). En palabras de la STS nº 504/2003 de 2 de abril «no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho».
En suma, el delito de cohecho del artículo 419 CP se caracteriza por: 1°, como elemento subjetivo, el tratarse de funcionario público; 2°, como elemento objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo y 3°, como acción, la de solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado. Desde la reforma operada por LO 5/2010, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar) y, por tal razón, el funcionario deberá tener atribuidas competencias, al menos genéricas, para adoptar el acto objeto de soborno; lo que no equivale a que fuere el competente, en sentido material estricto, para adoptar el acto objeto del acuerdo. La STS de 14 de marzo de 2012, relata que el acusado cumple todos los requisitos de este tipo cuando establece: “Sixto, funcionario de vigilancia aduanera en la aduana marítima del Puerto de La Luz y de Las Palmas, quien tenía como función la apertura e inspección material de los contenedores que la administración de aduanas marca como sospechosos en base a diferentes criterios como sanitarios o delincuenciales, tras lo cual levanta acta que se une al DUA (documento único aduanero) que permite la salida o despacho del contenedor para su entrega a su propietario; a cambio de dinero, bien directamente, despachaba un concreto contenedor como si estuviera todo correcto o hacía gestiones a tal fin”.
Por último, debe precisarse que este ilícito, no precisa un daño a la causa pública, entendido como "perjuicio verificado y acreditado", al margen del torcimiento que conlleva del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad pública.
Además, aunque evidente, es posible su relación concursal. Buena prueba de ello, es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 399/2018, de 12 de septiembre que, analizando su concurrencia con un delito de tráfico de drogas, literalmente, refiere: “La secuencia descrita reúne todos los requisitos del delito de cohecho del artículo 419 CP por el que el recurrente viene condenado. Desde la especial posición que le facilitaba su destino como guardia civil en el Servicio que precisamente tenía encomendado el control de las costas en evitación de cualquier actuación de tráfico de drogas, a cambio de una retribución que el mismo solicitó, se ofreció a proporcionar información que facilitó por lo menos dos operaciones culminadas con éxito antes de la de mayo del 2011. Reclamó dinero a cambio de desarrollar una actuación que integraba un delito contra la salud pública, cumpliendo de esta manera con los presupuestos de tipicidad del precepto aplicado, el vigente a la fecha de los hechos, más riguroso que la actualmente en vigor. Y lo era porque no bastaba con el ofrecimiento de incumplir por acción u omisión los «deberes inherentes al cargo» (términos que delimitan la tipicidad a partir de la reforma operada por la LO 5/2010), sino que la gratificación reclamada u ofrecida habría de retribuir la realización de una «acción u omisión constitutivas de delito» (…). Ello no excluye la proscripción de los supuestos de doble valoración de la misma conducta, como el que se produciría entre la aplicación del tipo previsto en el artículo 419 CP y la modalidad agravada de tráfico de drogas del artículo 369.1 CP, pues la comisión de un hecho delictivo como funcionario en el ejercicio del cargo a que se refiere el primer precepto citado, es ya un elemento valorado en la concreta modalidad de cohecho. El tipo objetivo del artículo 419 CP exige que, en atención al soborno, el autor realice en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Si bien el delito debe ser penado de forma independiente, la mayor gravedad de la acción a consecuencia de su comisión por funcionario público en el ejercicio del cargo ya ha sido tenida en cuenta como elemento del delito de cohecho. Por lo tanto, no puede ser valorada de nuevo (STS 376/2010 de 27 de abril). Sin embargo, como hemos dicho al resolver el anterior motivo, en el delito contra la salud pública por el que el recurrente ha resultado condenado, no se ha apreciado la modalidad agravada del artículo 369.1 CP, por lo que ningún caso el motivo puede prosperar”.
Por su parte, el cohecho del artículo 420 CP, según dicción literal del Código, es aplicable a La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo que incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, modifica el precepto únicamente para añadir la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para aumentar la penalidad de la prisión así como la de inhabilitación para empleo o cargo público.
La regulación anterior se refería, además, al cohecho “para la consecución de un acto no prohibido legalmente” en el artículo 426 CP, que se regulaba junto a la conducta de admisión de las dádivas “en consideración a su función”, que la doctrina incluía como dos modalidades del cohecho pasivo impropio y el cohecho “para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado”, en el anterior artículo 425 CP, supuesto que es regulado en el actual artículo 421 CP. Un problema que se planteaba, era la distinción del artículo 425 CP (que se refería a “acto propio del cargo”) y el 426 del mismo Texto (atinente a “acto no prohibido legalmente”), diferencia que no era muy clara y que ahora se elimina al suprimirse la referencia a ese “acto no prohibido legalmente”.
Poca complicación tiene la disposición del artículo 421 CP pues es simplemente una extensión de las anteriores al referir que Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos. Por consiguiente, como recompensa por realizar en el ejercicio de su cargo un acto propio del cargo, pero debe entenderse que el acto ya ha sido realizado.
El tipo previsto en el artículo 422 CP recoge el supuesto de La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, en cuyo caso incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años. Contiene la primera modalidad del artículo 426 en su redacción anterior a la LO 5/2010, si bien agrava la pena y se mantiene vigente tras la reforma operada por a LO 1/2015.
Como se ha dicho anteriormente, en el cohecho pasivo impropio basta para su consumación la recepción de la dádiva, sin que se precise la solicitud, pues ciertamente «el art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento». Pero lo que no dice en absoluto es que la solicitud seguida de entrega de la dádiva convierte el hecho en atípico, y no lo expresa así porque tal conclusión sería ilógica. En efecto, el tipo penal requiere únicamente la recepción de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, aun sin solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto, pero si, además, el funcionario ha solicitado tal prebenda, no puede haber duda que ha hecho más de lo exigido estrictamente por la ley penal, de manera que no puede verse favorecido por la impunidad quien no solamente recibe sino además solicita. En este sentido la STS nº 308/2009 establece que “No cabe aplicar la otra figura más leve de cohecho, la del art. 426 –ahora 422– como pretende el recurrente, pues la autoridad no se limitó a admitir la dádiva ofrecida por el particular, sino que, como dicen los hechos probados, fue Casimiro quien la solicitó”. Únicamente el caso de solicitud sin recepción podría plantear algún problema de tipicidad.
La STS nº 362/2008, de 13 de junio, vino a decir el artículo 426 (ahora 422) del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la redacción actual, coincidente con la del previgente artículo 390 del CP de 1973, este delito lo comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos y c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al artículo 426 (ahora 422) la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como la STS nº 361/1998, 16 de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se “protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley”. Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al "engrasamiento" general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe. Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino, en virtud, por ejemplo de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del artículo 422 CP, con independencia a la dificultad en la práctica de distinguir cuando el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función.
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS nº 30/1994, 21 de enero, cuando precisa que “el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla”. Dicho en otras palabras, para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función. La necesidad de este enlace causal entre la entrega del obsequio y el carácter público del receptor se expresa con elocuencia cuando se precisa que el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquélla.
No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuándo, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales.
El artículo 423 CP vuelve a ser una regla de extensión de los artículos que le preceden. Establece: Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.
Pues bien, ya analizaba esta disposición la Sentencia del Tribunal Supremo nº 508/2015 que, aplicando el artículo 423.1 CP en su versión previgente a la LO 5/2010, decía que dicho precepto fijaba la punibilidad correspondiente a los particulares que "con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos", igualando la penalidad con la excepción de la pena de inhabilitación especial. Así pues, este constituye la otra cara o el reverso de los delitos que se aplican a los funcionarios previstos en los artículos 419, 420 y 421 CP, lo que debe subrayarse especialmente en la medida que quedaron fuera de su radio de acción el 425 y el 426 CP a partir del CP 1995, que sólo se aplicarán a las autoridades o funcionarios por falta de previsión expresa del legislador a los particulares.
Como antes se ha dicho, la expresión “corromper” o “intentar corromper” se refiere necesariamente a la comisión por el funcionario de un acto delictivo o de un acto injusto o a la abstención de un acto que debiera practicar la autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo. Ahora bien, cuando existen dos sujetos que realizan sendas conductas que tienen una misma finalidad, la que acabamos de señalar, es decir, obtener un acto delictivo o injusto del funcionario condicionado al pago de una dádiva por parte del particular, se comete en rigor un solo delito en el que existe una participación plural y además necesaria entre el funcionario y el particular, de forma que la norma contenida en el artículo 423 CP lo que hace es individualizar la pena que debe ser impuesta a los últimos y, como equipara las penas de prisión y multa a la fijada a los funcionarios, el legislador iguala la reprochabilidad de ambas conductas. En relación con la consumación de los respectivos tipos, como señala la STS nº 795/2016, bastaría la unilateral iniciativa o proposición-solicitud, sin que sea exigible un pacto o consuno corruptor.
El Tribunal Supremo, aplicando este artículo, trató el caso de la colocación de un paquete en la celda de un interno. Sostenía que es indiferente que la colocación del paquete en la celda de un interno la realice el mismo u otro funcionario merced a su influencia o indicación. Y ¿por qué motivo? Porque, a tenor de la doctrina antes expuesta, la tipicidad del artículo 419 (en este caso acto delictivo) se inserta en el artículo 423 CP cuya finalidad no es otra que individualizar la pena a imponer a los particulares. El precepto mencionado en primer lugar se refiere a que la acción u omisión a realizar por la autoridad o funcionario público lo sea en el ejercicio de su cargo. Pues bien, el alcance de dicho sintagma según la jurisprudencia, como se ha dicho, no se limita a la competencia o función específica del funcionario sino que abarca, dentro del contexto general del ejercicio de sus funciones, a aquéllas cuya posición le permite realizar por sí mismo o por medio de otros funcionarios el acto que constituye el objeto del delito, es decir, ello equivale a un dominio del hecho ya sea inmediato o mediato deducido directamente de la ventaja que le da su posición en la función pública de que se trate. Ateniendo a ello, considera el Supremo que el delito de cohecho es pluripersonal "de manera que ya en la previsión normativa emerge la posibilidad de varias posiciones de autor, y en ocasiones, para lesionar el bien jurídico, es precisa la intervención conjunta de varios individuos", lo que engloba también la coautoría o la autoría mediata.
Otro reciente ejemplo lo establece la STS nº 400/2017, de 1 de junio cuando dice, aplicando la pena al particular, que “la entrega del estupefaciente o de la dádiva es irrelevante porque se trata de un delito, el cohecho, de mera actividad, que castiga a los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos, de la misma forma que la autoridad o funcionario público cometerá el delito de cohecho pasivo del artículo 419 CP previgente mediando ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito ... sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”.
El supuesto del artículo 424 CP nos adentra en el cohecho activo. En efecto, el texto legal establece: 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.
Fue introducido por mor la LO 5/2010, de 22 de junio que, con nueva redacción, contiene el supuesto anterior del artículo 423 CP. La LO 1/2015, de 30 de marzo, modifica el apartado tercero, manteniendo inalterados los otros dos, limitándose a aumentar la pena de inhabilitación que pasa de los 3 a 7 años a la pena de 5 a 10 años.
La primera modalidad sanciona a los particulares que ofrezcan o entreguen dádivas o retribuciones de cualquier clase a las autoridades, funcionarios públicos o personas que participen en el ejercicio de la función pública, o bien atiendan a las solicitudes de éstos, para realizar alguno de los hechos que se acaban de describir. A través de esta modalidad se castiga a una persona que no representa a la función pública pero que puede afectar con su conducta a su correcto funcionamiento.
Ejemplo de aplicación del apartado primero de este artículo es Sentencia del Tribunal Supremo nº 670/2015, de 20 de octubre de cuyos hechos probados podemos extraer una de las múltiples conductas que el tipo pretende sancionar: “el acusado, dentro de su actividad profesional de gestión y promoción inmobiliaria de viviendas de protección oficial en diferentes municipios de la Isla de Gran Canaria, consiguió, a través de un contacto político previo, acceder a la Concejala de Obras, Vivienda, Contratación y Solidaridad, y Consejera Delegada y Vicepresidenta de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Telde, S.L. (URVITEL), Violeta Lina…y después de mantener varias conversaciones con ella en una cafetería de un hotel de Las Palmas de Gran Canaria, le entregó los pliegos de condiciones para el concurso que habría de convocar URVITEL para la asistencia técnica, asesoramiento y gestión a la empresa municipal; de forma que se negociaron los elementos esenciales del contrato antes de su adjudicación a la empresa del recurrente, y le entregó a la concejal una cantidad indeterminada de dinero como adelanto de otras que habría de abonar para ella y otros responsables de URVITEL. Todo ello con la finalidad de ganar el concurso y obtener la adjudicación del contrato de gestión de la construcción de viviendas de protección oficial en suelo municipal. El ahora recurrente, Humberto Urbano, entregó también a la referida Violeta Lina, con la finalidad de que ésta lo hiciera llegar a Rubén Román, gerente de URVITEL, una cantidad indeterminada de dinero. Éste, en consideración a ello, emitió el 13 de septiembre un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., firmándose el contrato con URVITEL el día 30 de dicho mes. En virtud del mismo, la mercantil prestaría sus servicios de asistencia técnica, asesoramiento legal, económico y financiero para estudios de viabilidad, asesoramiento en materia de seguros, créditos hipotecarios y, en definitiva, todo lo necesario para la promoción de la venta de viviendas de protección oficial. A tales efectos, Placido Benito, gerente de las sociedades del recurrente, acudió a las oficinas de URVITEL y facilitó a Rubén Román la oferta para la adjudicación del concurso a Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U. Pero como, una vez adjudicado el concurso comenzaran a surgir diversos problemas relativos a la aptitud física o jurídica de los suelos para hacer posible la construcción en ellos de las obras que se pretendían, vistas las trabas que encontraba Humberto Urbano se dirigió a Violeta Lina, quien le indicó que habría que acudir para solucionar los problemas a los técnicos de urbanismo. De modo que, el 23 de diciembre de 2005, aquélla le comunicó que debía entregar una determinada suma de dinero a Benigno Juan , responsable del Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde, por la tramitación de los correspondientes expediente de licencias y de modificación puntual del Plan General de Ordenación, y también a Ginés Imanol, que a la sazón lo era del Departamento de Patrimonio dependiente de Urbanismo, para que la selección de parcelas no presentara problemas jurídicos y que fuesen aptas para ser cedidas a URVITEL. Accediendo a ello, Humberto Urbano dio instrucciones a Placido Benito para que retirara mediante un cheque de una cuenta corriente de la sociedad la suma de 30.000 euros para su entrega a Ginés Imanol, debiendo éste compartirlo con Benigno Juan . Placido Benito retiró entonces el dinero y citó a Ginés Imanol en el zaguán de las oficinas de Gestión de Cooperativas Europa, sitas en la calle… de Las Palmas de Gran Canaria, entregándole la suma indicada en metálico. Ginés Imanol cogió el dinero y le pregunto a Placido Benito qué pasaba con su parte, dando a entender que la suma entregada era la cantidad destinada exclusivamente a Benigno Juan. Una vez comunicada esta circunstancia por Placido Benito al recurrente, éste le indicó que le entregara una cantidad igual al propio Ginés Imanol, lo que efectuó en similares hora y lugar el día 26 de diciembre del referido año.
La segunda modalidad consiste en el soborno en causa criminal a favor del reo por parte de determinadas personas vinculadas con el mismo. Se regula aquí un supuesto específico de cohecho en el que la dádiva tiene como destinatario a un juez o magistrado que haya de adoptar una resolución de un procedimiento penal con el objetivo de que la misma sea favorable al reo. Esas personas vinculadas al reo (curiosamente a él no se le incluye) son su cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, ascendiente o descendiente o hermano, ya sea por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados.
Paradigmático ejemplo de la aplicación del párrafo segundo del artículo 424.2 CP (antes 423.2), es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 508/2015, de 27 de julio (“Caso Malaya”) que sanciona esta conducta, en diversas ocasiones y para varios de los acusados siendo mero ejemplo el extracto siguiente: “La subsunción de la conducta del recurrente en el artículo 423.2 del CP , con relación al artículo 420 del mismo texto legal es ajustada a derecho, puesto que, independientemente del carácter reglado o no de las licencias que pretendía obtener y de la legalidad o ilegalidad de las mismas, entregó dos apartamentos al Sr. Leoncio Segundo, para que este, por razón de su cargo, favoreciera sus intereses particulares, lo cual, por las razones expuestas en su momento, que hemos dado por reproducidas, merece el calificativo de injusto”.
La tercera modalidad específica de cohecho activo es la que tiene lugar en el ámbito del procedimiento de adjudicación de contratos públicos, alterando el sistema de contratación y libre concurrencia. En estos supuestos, el particular corrompe al funcionario público a quien corresponde la decisión de la adjudicación o al que puede facilitarla.
Supuestos de este tipo son numerosos en la jurisprudencia. Así, STSJ País Vasco de 17 de diciembre de 2007 (director de aeropuerto que aprovecha sus funciones para, a cambio de dádiva, contratar, certificar y liquidar expedientes de obras y servicios, beneficiando a terceros y perjudicando económicamente a AENA) o la STS de 11 de mayo de 2004 (sanciona una adjudicación de obras –obviamente a cambio de dádiva– que se realizó sin consignación presupuestaria, que no fueron realizadas por quien había designado la diputación provincial ni tuvo lugar la preceptiva publicación en el BOP y BOE)
El tipo del artículo 425 CP establece: Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
La regulación histórica ha sido prácticamente idéntica en todos nuestros Códigos Penales hasta el de 1944, con la excepción del CP 1928. El artículo 392 del CP 1944/1973 establecía: «Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo, por parte de su cónyuge o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa equivalente al valor de la dádiva o promesa, sin que pueda bajar de 100.000 pesetas», introduciendo respecto de los Códigos anteriores (y al margen del CP 1928) la única novedad de limitar la cuantía mínima de la multa a 100.000 pesetas. El CP 1928, convirtió la atenuación de la responsabilidad penal en una exención de la misma para el sobornante, al establecer en su artículo 474: «Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo, por parte de éste o de su cónyuge, o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, no se impondrá en ningún caso pena al sobornante y se aplicará al sobornado las penas que fija el artículo anterior».
Por su parte, el Código Penal de 1995 continuó la tradicional línea de establecer una responsabilidad penal atenuada, que sigue vigente en la actualidad (CP 2015) si bien extendió el privilegio a las personas ligadas al reo de causa criminal de forma estable por análoga relación de afectividad a la del cónyuge y, expresamente, incluyó el parentesco por adopción de ascendientes, descendientes o hermanos que en los anteriores Códigos. La protección de las relaciones y vínculos familiares ha sido vista por la doctrina como el fundamento de la atenuación por razón de parentesco expresada a lo largo de la historia en nuestros códigos penales. A partir de este punto la doctrina se divide al valorar a qué elemento del delito afecta dicha atenuación. Existen dos posturas doctrinales: La de aquellos autores que afirman que en estos supuestos la culpabilidad del autor-pariente viene disminuida, por tratarse de un supuesto de menor exigibilidad de otra conducta y la de aquellos otros que consideran esta causa de atenuación como una semi-excusa absolutoria que se debe únicamente a razones de política criminal y que no afecta a la culpabilidad del sujeto, sino a la punibilidad.
Sea como fuere, el tipo exige tres requisitos:
1º. El soborno debe mediar en causa criminal. El precepto se refiere a aquel particular que «corrompe» o «intenta corromper» al funcionario público o «acepta la solicitud de éste» en una causa criminal. La doctrina reduce la interpretación de la expresión «causa criminal» a la resolución del juicio en favor del reo. La causa criminal comienza desde la denuncia al sujeto hasta la resolución judicial, pasando por toda la fase de instrucción del sumario. El precepto no exige que el soborno se dirija hacia una autoridad ni tampoco exige una «resolución», sino que simplemente exige que el soborno se realice «en favor del reo» en una «causa criminal».
2º. «En favor del reo». El favorecimiento del reo debe constituir al menos un acto injusto por parte del funcionario, porque si lo que se pide al sobornar es que el funcionario cumpla con su deber o que el juez dicte una resolución objetivamente justa la conducta sería atípica. Según BAJO FERNÁNDEZ, la conducta del sujeto debe venir presidida por la intención de favorecer al reo. La exigencia de que la conducta tienda a favorecer al reo excluye del privilegio todos aquellos supuestos en que el soborno mediado en causa criminal esté desprovisto de tal intención, quedando incluidos, sin embargo, todos aquellos en los que subsista dicha tendencia subjetiva aun cuando otras finalidades y motivaciones la acompañen.
3º. Determinada relación parental. En este sentido, la STS de 7 de mayo de 1992 afirmó que «la aplicación del artículo 11 del Código penal requiere que la relación parental sea normal, es preciso que se le pruebe como tal y no es suficiente con que se la deduzca simplemente de la ausencia de prueba en contrario».
Respecto de la exención del artículo 426 CP (Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos) se trata de una excusa absolutoria subordinada a dos requisitos: su ocasionalidad y el momento de la denuncia. La Circular 2/1996 de la Fiscalía General del Estado (XIII) entendió que este precepto era aplicable concurriendo los requisitos establecidos a hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 si la denuncia fuera efectuada dentro de los 10 días siguientes (ahora se amplía a 2 meses). Antes de la LO 5/2010, se encontraba insertado en el artículo 427 CP.
La LO 1/2015 realiza una modificación sobre el artículo 427 CP que queda redactado de la siguiente manera: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública”. Se refiere a cargos, empleos o funcionarios de la Unión Europea o nacionales de otro Estado miembro, cuando el texto anterior sólo se refería a funcionarios, que el propio precepto definía auténticamente. Además se amplía a cualquier otro país extranjero o en organismos internacionales públicos.
Asimismo, introduce el nuevo artículo 427 bis, que reproduce el anterior apartado segundo del artículo 427 del CP. Así: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
Por último, se suprime el artículo 431 CP (“En todos los casos previstos en este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”) que queda sin contenido por ser de aplicación las reglas generales del decomiso.
