I. INTRODUCCIÓN

Entre las novedades introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI, en el Título XXII del Libro II, que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales". Ello obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada" y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. 

Así, debe citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea e, igualmente, la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. 

Por ello, en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 271/2014 de 25 de marzo, se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico y,  por otra parte, su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

II. “ORGANIZACIÓN CRIMINAL”, “GRUPO CRIMINAL” Y “CODELINCUENCIA”. DEFINICIÓN, REQUISITOS, DIFERENCIAS Y SUPUESTOS JURISPRUDENCIALES

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". Por su parte el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos (la reiteración de faltas, se suprime con la LO 1/2015), son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia también se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas, las SSTS nº 309/2013 de 1 de abril, nº 855/2013 de 11 de noviembre, nº 950/2013 de 5 de diciembre o la nº 1035/2013 de 9 de enero de 2014. El legislador, con la reforma operada en el año 2010, pretendía aportar instrumentos útiles para: a) la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la 0rganización criminal, del artículo 570 bis; b) la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del artículo 570 ter. Se reconocen, por ende, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos que hacen a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. 

No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido. Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa  en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan (V. STS nº 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos) pero carece de una estructuración organizativa delimitada (V. STS nº 950/2013). 

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 11 de octubre, establece la condena por “organización criminal” sobre la base de los siguientes hechos probados de los que se desprenden todos los requisitos antes expuestos: “como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía … en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que los acusados … se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias (…) Del contenido de tales conversaciones, del resultado de la operación llevada a cabo el 25 febrero 2009, y de las cantidades de drogas y productos empleados para la elaboración y preparación de sustancias estupefacientes, intervenidas en los registros llevados a cabo en los domicilios, plazas de garaje y vehículos de su propiedad, debe entenderse acreditada la existencia de esa organización, con distribución de funciones entre todos sus integrantes, estando el recurrente … a la cabeza de todo el entramado. Era éste el que daba las órdenes que cumplían los demás y el que organizaba, tanto las operaciones de transporte, de las mercancías desde Marruecos, contactando telefónicamente con los que estaban en territorio marroquí, coma también de las entregas de la droga en territorio nacional, concretamente en las zonas … decidiendo sobre cómo y cuándo se debían hacer las entregas, e interviniendo activamente en las mismas. Y en un segundo plano, pero con funciones también decisivas, se encontraba su hermano, que recibiendo órdenes de su hermano se encargaba de realizar los contactos con los compradores, a los que ofrecía la mercancía previamente adquirida, dedicándose a la distribución de la misma. Ya en un escalón intermedio se encontraba el procesado … quien siguiendo las órdenes de … también gestionaba compraventa de droga, yendo a recogerla y encargándose de la distribución a terceros. Los demás procesados intervinientes (5) eran meros integrantes de la organización. Siendo así aparece con claridad la existencia de una organización criminal con la estructura y caracteres exigidos jurisprudencialmente y que la distinguen de la mera codelincuencia. Y dentro de ella el destacado y primordial papel que desempeñaba… que aparece como la persona que organiza y preparar las operaciones, quien da las órdenes e instrucciones, señala la forma en que han de llevarse a cabo e identifica los contactos”.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 505/2016, de 9 de junio, apreciaba la figura de “grupo criminal”, descartando la de “organización”, estableciendo: “en el caso presente en el hecho probado contiene los presupuestos fácticos que permiten la concurrencia del grupo criminal. Así se detalla cómo este acusado en unión de Jaime Jerónimo, Jon Pelayo, Basilio Hugo, Marcelino Isidro, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío, Marcos Guillermo, Borja Primitivo, Cornelio Ovidio, Gumersindo Belarmino, Segismundo Gerónimo e Iñigo Gerardo, todos ellos, al menos desde diciembre de 2011 a abril de 2013, puestos de común y previo acuerdo, y dispuestos a obtener y compartir un sustancioso provecho económico, fraguaron un consistente entramado dedicado a la introducción en nuestro país, para su posterior e ilícita distribución, de importantes remesas de importación de cocaína desde Sudamérica hasta las costas de Cataluña, con intención de tener una vía abierta de entrada para su utilización al menos dos veces al mes. Dada la envergadura del proyecto principal de entrada bimensual de droga los acusados Jon Pelayo, Basilio Hugo, Jaime Jerónimo, Iñigo Gerardo, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío y Segismundo Gerónimo, durante los primeros tiempos iban enlazando pequeños proyectos de venta de sustancias a efectos de financiar dicha gran operación de mayor envergadura. Entre las que se encuentran búsqueda de inversores y gestiones varias entre ellas la realización de viajes a Sudamérica con "Mulas" (portadores de droga en su organismo) contactando en varias ocasiones con mujeres de mediana edad de las que intentaban aprovecharse de sus precarias situaciones económicas, a efecto de que mediante dichos viajes percibir cantidades económicas que posteriormente destinarían al yerto de entrada de sustancias a través de los puertos de Catalunya. Con la misma finalidad se dedicaron a realizar ventas de cantidades de droga que han llegado a oscilar entre cuatro y cinco kilogramos de cocaína. Finalmente los acusados consiguieron su propósito con entrada de cocaína a través del puerto de Tarragona en un container en el buque Cala Pedra. No constando entre ellos una férrea jerarquía, si se atribuían entre ellos diversos cometidos ya formalmente asociados que se desarrollaban de la siguiente manera (…)”.

El Código anterior al año 2010 no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. La LO 5/2010, tras definir la “organización criminal” en los términos antes expuestos,  ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el artículo 369 bis CP que se aparta de su inmediato precedente representado por el artículo 369.1.2 CP, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional. Pero la nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria (STS nº 749/2009 de 3 de julio) en el sentido de que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. Puede afirmarse, pues, que el “grupo criminal” se configura como figura residual respecto de la “organización criminal” del artículo precedente, de manera que aún cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento por tiempo indefinido es un elemento exclusivamente propio de la organización criminal, como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros (SSTS nº 309/2013, de 1 de abril, nº 855/2013, de 11 de noviembre, nº 950/2013, de 5 de diciembre, nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014, nº 371/2014, de 7 de mayo o nº 426/2014, de 28 de mayo). 

La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo. Lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal". En el caso, como dice la STS de 20 de julio de 2006, de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, los elementos de la organización no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa pues no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales. La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados. Ahora bien (Cfr. STS nº 57/2003, de 23 de enero), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello -dice el Supremo- debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo". La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. 

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS nº 57/2003 de 22 de enero). En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS de 5 de diciembre de 2006). Interpretación jurisprudencial que, adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones (STS nº 141/2013 de febrero):

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo artículo 570 bis antes transcrita.

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos (artículo 570 bis CP).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo artículo 570 bis CP al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el artículo 570 ter CP.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo artículo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del artículo 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369 bis CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el artículo 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (369 bis), de una parte y, de otra, el concurso del delito contra la salud pública (artículos. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( artículo  570 bis, apartados 1 y 2); concurso –de normas– que habrá de resolverse con arreglo al artículo 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (artículo 8.4 CP y SSTS nº 334/2012 de 25 de abril o nº 732/2012 de 1 de octubre)

El fundamento de la agravación del Jefe, Encargado o Administrador, el artículo 369 bis párrafo 2 CP, descansa –SSTS nº 312/2011 ó 628/2010– en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. 

Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da órdenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo. Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al tráfico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión (STS nº  1671/2003, de 15 de diciembre). Así, son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma o, de facto, se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros (STS nº 808/2005 de 23 de junio). La STS nº 628/2010 destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo. La STS nº 340/2001, al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas”. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran, a efectos de punibilidad, la condición de "jefatura" en la organización sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal. En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que necesariamente concurrirá la agravante del artículo 369 bis 1 CP, ya que difícilmente podrá hablarse de “jefes” si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad siendo,  por tanto, el arbitrio judicial el que juega un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

Por último, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría, coparticipación o codelincuencia. La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25 de febrero de 1997, de 4 de febrero de 1998 o de 1 de marzo del 2000), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS de 19 de febrero de 2003). Así, la STS nº 278/2006 de 10 de  marzo, reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada, sin más medios que los propios para la manipulación. Por tanto –decía la STS nº 312/2011 de 29 de abril– es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

Por su parte la STS nº 309/2013 de abril, incide en la necesidad de distinguir el “grupo criminal” de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, en el apartado c) por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Por consiguiente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos y, por ello, cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito específico nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma de 2010 (STS nº 544/2012, de 2 de julio o  nº 719/2013, de 9 de octubre, entre otras) cuando establece que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno. Ahora bien –y esto es importante– cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS nº 487/2014, de 9 de junio), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas (válido también para otros delitos) debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. 

La STS nº 379/2017, de 25 de marzo, aplicando la mera codelincuencia (coautoría) dice literalmente: “en el caso enjuiciado, cada uno de los acusados realiza tales acciones por su cuenta, o a lo sumo, con el asentimiento de los demás, defraudando de esa forma a la empresa, no explicándose en el F.J. 16º de la sentencia recurrida los requisitos de donde se deduce el grupo criminal, fuera claro es, de un supuesto de codelincuencia, insistimos que como con todo acierto razona la Audiencia. Todos ellos están de acuerdo, pero siendo esto, como hemos dicho, presupuesto necesario, es preciso que concurran los demás requisitos que conforman el nuevo tipo penal, y este apartado no se encuentra suficientemente explicado en la sentencia recurrida”. Y la STS nº 336/2017, de 11 de mayo, revoca el “grupo criminal” apreciado en la instancia, revocando y aplicando simplemente la codelincuencia:“en este caso la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, tras sintetizar la doctrina de esta Sala de casación respecto a la figura que nos ocupa, afirmó «Y en el presente caso, del contenido del relato de hechos probados cabe concluir que concurren los presupuestos antes mencionados, pues nos encontramos con que los acusados, de manera prolongada en el tiempo, y con una cierta coordinación y reparto de funciones, se venían dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, sin que la relación familiar que mediaba entre varios de ellos impida la calificación de grupo criminal». Sin mayor concreción, que se echa de menos sobre todo en relación al concierto entre ellos como idóneo para integrar esa figura, el alcance de sus respectivas intervenciones y del dolo de cada uno de ellos en relación al conjunto (…) Ciertamente el vínculo familiar no excluye la integración de un grupo criminal como figura típica, pero tampoco lo presupone. En el escenario descrito no puede sustentarse la existencia de un previo concierto que abarque a todos los acusados en una dinámica planificada de venta y distribución conjunta y mínimamente coordinada de sustancias estupefacientes, como la Sala sentenciadora afirmó sin mayor especificación. Tanto es así, que en los individualizados contactos que giran al derredor del inicialmente investigado, son mantenidos exclusivamente por él con su suministrador Demetrio Hipólito, y en la venta al por menor que realiza desde su domicilio cuenta con la colaboración, no consta que simultáneamente sino más bien por temporadas, de su mujer y de Leoncio Landelino. Cuando finalmente el acusado D. Conrado Teodulfo es detenido, solo su esposa le sustituye en la actividad. Por su parte, el otro polo de actuación, el que se desarrollan Demetrio Hipólito y su esposa Angélica Valle centrado en su propio domicilio en el que alojaban una importante cantidad de droga, bien pudo desarrollarse independientemente. En atención a todo ello el motivo va a prosperar, ya que el relato de hechos no sustenta sin ambages los elementos de tipicidad que requiere el grupo criminal, que no olvidemos, es algo más que la mera coautoría”.

III. DE LA DENOMINADA “ASOCIACIÓN ILÍCITA (TIPO RESIDUAL)

La define el artículo 515 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 cuando dice: “Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 3. º Las organizaciones de carácter paramilitar. 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad”.  El artículo 516 CP desapareció con la reforma del año 2010. El 517 CP establece: “En los casos previstos en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1.º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2.º A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. El 518 CP: “·Los que con su cooperación económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515, incurrirán en la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años”. El artículo 519  CP dice que “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores”. El 520 establece otras consecuencias “Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código” y el artículo 521 finaliza diciendo que “si el reo fuera autoridad, agente de ésta o funcionario público, se le impondrá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación absoluta de diez a quince años”:

Muy pocas novedades incorpora el artículo 515 CP con respecto a la reforma del año 2010. En el nº 1 se suprime, obviamente, la referencia a las faltas dado que ya no existen como tales. En el 4º, se adiciona el verbo fomentar, la finalidad de incitar –ahora directa o indirectamente– al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones y se cambia minusvalía por discapacidad.

El legislador, mantiene el apartado primero que, de manera absolutamente inespecífica e indeterminada, señala "las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidos promuevan su comisión". Con esta técnica descriptiva se podría llegar a la conclusión de que, absolutamente todos los delitos tipificados en el Código Penal, cometidos por una asociación de personas, serían automáticamente considerados como asociación ilícita. La rúbrica del capítulo correspondiente del Código Penal que recoge la asociación ilícita, se refiere a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizada por la Constitución. Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo.  El Tribunal Supremo (v. gr. STS nº 765/2009, de 9 de julio o nº 413/2015, de 30 de junio, señala que la conformación penal de la asociación precisa que se componga de agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. "Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo" (STS de 23 de octubre de 2.006, SSTS 503/2008 de 17.7, 745/2008 de 25.11, 69/2013 de 31.1, 317/2014 de 9.4).

El delito de asociación no se consuma cuando en un desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar. En el delito de asociación ilícita del antiguo artículo 515.1.1º CP -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociacion se constituyó.

En el llamado “Caso Saqueo II”, donde fue instruida y juzgada una causa frente a determinadas personas relacionadas con consistorio Marbellí y de alguna forma fueron realizados a través de un reparto de roles y papeles, motivo por el que se habla de “consorcio” o codelincuencia, el Tribunal Supremo (amparado en lo que previamente había entendido aplicable la Audiencia Nacional) estableció, en su Sentencia nº 625/2015, de 22 de diciembre, lo siguiente: “cuando el Tribunal razona que a los efectos de la consideración de la existencia de una asociación ilícita se requiere la concurrencia de las características de permanencia en el tiempo, existencia diferenciada de sus integrantes y organización más o menos estructurada,  y que tales notas no las estima concurrentes con respecto de ciertos miembros de la Corporación marbellí, Gonzalo Herminio, Donato Hermenegildo, Julia Zulima, Ignacio Narciso y Valle Yolanda, que estuvieron integrados en los Consejos de Administración de algunas sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, que gestionaban fondos públicos aglutinados con dos Gerentes de sociedades, de la misma naturaleza, cargos que fueron desempeñados por Bernardino Justino y Jon Sergio, y un abogado que fue miembro del Consejo de Administración de algunas sociedades aún cuando se le atribuyera el carácter fáctico que pretende el recurrente a los efectos del presente recurso, en modo alguno con ello se enturbia ni se hace incomprensible el relato fáctico, sino al contrario, viene a confirmar lo que el relato contenido en el hecho probado se dice, esto es, que algunos Concejales, los que concretamente se señalan en cada apartado fáctico, se ponen de acuerdo -se concertaron- para llevar a cabo disposiciones de fondos y de patrimonio público, en perjuicio del erario municipal a través de las operaciones que se concretan en cada apartado fáctico”.

Las modificaciones operadas en el Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, han hecho que actualmente este artículo 515 CP actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los artículos 570 bis, ter y quáter del Código Penal. Así, la introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales", ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 CP que, dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el artículo 517 CP, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. 

La inclusión de este precepto dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales produjo una restricción de su ámbito en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc., que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo. Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidos a la comisión de varios delitos por lo que ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los artículos 570 bis y ter confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos,  no solamente de uno (STS nº 544/2012, de 2 de julio). Ahora bien, la exclusión propugnada por el artículo 22.2 de nuestra Carta Magna hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el artículo 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.